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1.為民族地區提供法學研究人才。相對于發達地區的法學院校,民族地區法學院校在培養特色法學人才時更具有優勢,總結起來有以下幾點:第一,地域優勢,對于民族地區習慣法的研究不能夠僅僅停留在文字研究或者是抽象思考,欲深入研究民間法不可避免地要進行實地調研,雖然我國的交通較為發達,但是從發達地區到達研究地點其成本還是很高的,而民族地區法學院校在研究民間法的時候具有地域優勢,更多時候研究成本較小,甚至可以“就地取材”,這為民間法研究提供了重要的便利條件;第二,人員優勢,基于我國目前的教育資源分配,民族地區法學院校招收的生源中大部分還是來自于本區域,因此,在研究民間法時文化差異更少,更容易理解民間法的真實內涵,對于民間法研究進度的推進作用是具有積極意義的。民族地區的習慣法研究主要解決的還是民間法和國家法之間的兼容性問題,現代法律思維與傳統的民間法一定程度上還是存在著一定的差異的,“一方面現代民族法律文化意味著對傳統民族法律文化的突破和否定,表現了歷史發展中的間斷性和階段性。另一方面,現代民族法律文化還包含著對傳統民族法律文化中積極因素的肯定和挖掘,體現了歷史發展中的連接性或一體性。”[1]民族地區法學院校在辦學過程中必須立足于本身的特色和優勢,才能夠培養出真正適合民族地區法學研究的法學人才。
2.為民族地區提供法律實務人才。限于經濟發展水平相對較為滯后的現狀,我國民族地區的法律人才也相對不足,從法治的角度來看,法律實務人才的不足也會影響法律的公正施行。民族地區法學院校在教育教學過程中不僅僅應當立足與培養合格、優秀的法學研究人才,同時要注重為民族地區輸送大量的優質法律實務人才,法學研究得出的理論成果終究是要運用到司法實務中去的,大量先進的理論、法律文本施行的效果好壞是由戰斗在第一線的法律實務工作者的素質決定的,改革開放以來我國陸續頒行、修訂了大量的法律,這些法律在司法實踐中也需要高素質的法律人才來執行。在法學的人才體系中,研究型人才始終屬于金字塔的上端,人數相比實務型人才要少得多,因此,民族地區法學院校在教學活動中必須緊抓實務人才培養這一重要工作目標,將目前稍顯“瘦弱”的金字塔補全、補強。
3.為民族地區提供法律普及人才。民族地區對于法律的認識相對于發達地區而言還存在一定的差距,在民事實踐過程中,民間法、習慣法仍然具有不可忽視的作用,推行國家法這項工程的進展過程中更需要的是法律普及工作者,單純依靠法學研究人員、司法工作人員普及的效果不大,我們看到,在每年的公務員招考名錄中,越來越多的政府機關,甚至是基層司法行政機關,街道委員會都開始招收法科畢業生,這從側面反映了法律普及工作對法律人才的需求,法制的進步不能夠僅僅依靠法律文本的完善和司法機構的健全,更需要的是社會對于法律的崇尚,對于法律權威的信仰,而這才是法律能夠得以蓬勃發展的土壤。
4.為民族地區提供先進的文化傳播者。民族地區經濟、文化相對于發達地區都還存在著一定的差距,法科畢業生肩負的不應當只是法律的傳播、普及工作,而應當也是現代文化的傳播者。這就要求民族地區法學院校,在培養人才的過程中不能僅僅著眼于法學素養的塑造,而應當是全方位但有重點的入手。優秀的法科畢業生能夠在日常生活中對周邊人群產生一定的輻射作用,既能夠傳播先進的法律知識,同時也能夠成為民族地區群眾與先進文化的紐帶和橋梁。成為社會主義現代化的重要一員。
二、如何建立具有民族特色的法學教學體系
前文提到民族地區法學院校在教育教學過程中主要的四個使命,那么在具體的教育教學過程中如何對現有的教學體系進行改進和完善,使培養出來的法科畢業生更為適應民族地區的工作,能夠更好地為民族地區的法制發展、經濟建設發揮作用,筆者認為,可考慮從以下幾個方面著手。
1.設置適應民族地區特點的法學精品課程。在法科學生培養過程中,課程設置的好壞直接關系到學生的素質,在日常的教學過程中,不僅要加強對法科學生基本法學素養的培養,同時應該注重建立具有民族特色的法學精品課程,精品課程的作用不應該僅僅是立足于優化本身的教學水平,而應當是在不斷提高教學質量的同時注重教學深度的挖掘和廣度的拓展,使學院的法學教學工作真正扎根于民族地區,吸收民族地區的文化養分,為了培養具有民族地區特色法科學生提供重要的社會資源,為特色法學教學提供重要的課程體系保障。從教學角度來看,要發揮精品課程的帶動作用首先必須強化精品課程本身,只有精品課程本身得到了完善和進步,其對相關課程的牽引作用才會得以發揮,因此,在精品課程的建設過程中,尤其應當注重本身的強化和提升,在師資引進過程中應當注重引進更為優秀和全面的教學人才,力求打造一支高素質、高效率的教學團隊,以優秀的教學團隊來帶動和提升學生的學習積極性、樹立精品課程的“品牌吸引力”。與此同時,在精品課程的建設過程中應當注重教材的重要作用,應當引進一些實用且符合民族地區特殊情況的優秀法學教材,有條件的情況下可以自主編訂具有民族地方特色的法學教材,從而更為貼近民族地區的實際情況,為法科學生提供更為貼切和真實的學習資料,為教學工作提供重要的指引。在教學過程中,師資和教材兩者的重要作用對于精品課程建設而言是不可忽視的,只有在重視師資隊伍建設、教材引進等多方面的因素以后,精品課程的重要才能夠得到真正的發揮,進而帶動民族地區法學院校的發展。
2.建立更為貼近民族地區的法學人才培養模式。如馬克思所說:“社會不以法律為基礎的,那是法學家們的幻想。相反地,法律應該以社會為基礎?!泵褡宓貐^的經濟、文化等都有自身的特殊性,按照統一的法學人才培養模式顯然不能夠更好地培養適應民族地區法制狀況的法科畢業生,那么就應該在教學實踐中構建真正適應民族地區情況的人才培養模式。筆者認為,在民族地區開展法學教育更應該關注的是應用型人才培養模式的建設。應用型人才的培養方向更加強調法科學生的實踐應用能力,這與民族地區迫切需要大量的法律事務人才的愿望是相統一的,在教學過程中,欲更好地培養法學應用型人才可以考慮采用以下幾點建議。第一,必須注重理論課程的設置。法學應用型人才的培養模式并不是片面強調應用能力的培養而忽視理論知識的教授,相反,若想培養出優秀的法律應用型人才,扎實的理論功底是必不可少的,在司法實踐過程中,較為深厚的理論功底是法科畢業生從事法律實務工作的重要基石,一旦具有了較為扎實的理論基礎,法科畢業生在走上工作崗位時將能夠更為嫻熟地運用自己所學到的知識,法律的理性和嚴謹要求我們的實踐活動必須也是理性的、嚴謹的,基于應用型人才培養模式培養出來的法科畢業生必須是具有深厚的理論功底的同時還具備較強的法律實務能力的,因此,在日常的教學過程中,對于理論課程的設置必須要重視。第二,強化實踐課程的設置。法學應用型人才的培養模式目的就是為了培養出既擁有理論功底同時又有實務能力的法科畢業生,那么,如何能夠培養出學生的實務能力呢?筆者認為,最直接的途徑仍然是在課程的設置方面進行調整,在課程設置上,除了保證必須的理論課程以外,應當強化實務課程的設置,為法科學生提供足夠的實務課程學習機會,在這個過程中,不能夠僅僅將教學活動局限于學校的課堂之中,而應當大膽地讓學生走向社會,走進法律實務的第一線,法學畢竟是一門實踐性較強的學科,從書本走向實務的過程必須要有實踐過程來完成。在實務能力的培養過程中可通過例如實務性課程設置、模擬性教學課程等校內手段,也可采用諸如設置校外法律實習基地、延長實習時間等校外手段,其最終目的就是給予法科學生更多接觸法律實務的機會,使學生能夠在學校的關注下更為健康和穩定地適應法律實務工作,感受我國法律實踐工作的氣息。第三,注重引進實務型的教學人才。我國高校乃至法科院校中的教學團隊更多的是傾向于理論研究型的,這對于培養法學應用型人才培養模式來說是不足的,要達到更好的教學效果必須引進一定量的實務型教學人才,這樣能夠更為直接地將實務性的知識、技能傳授給法科學生,減少了接受知識到消化知識再到運用知識的時間。同時,可以考慮聘請在司法實務一線工作的法院、檢察院等司法機關的人員作為外聘教師。
3.為法科學生開拓“第二課堂”“文化素質課堂”。前文提到,民族地區的法科學生同樣肩負著為民族地區傳播先進文化的重要使命,日常的理論教學以及實踐性教學很難灌輸給學生課堂以外的知識,那么如何培養學生的文化素質,筆者認為,可以吸收其他學科在教學課程中開設“第二課堂”的做法,積極地為法科學生開設“法學第二課堂”,法學本身是一門應用型與實踐性很強的學科,理論知識不僅要依靠扎實的實踐知識作為支撐,同時也需要一定的其它學科知識作為補充,這也是美國法學院校的法學教育直接定位在碩士階層的原因,豐富的其他學科知識對于法律文本的執行和操作是具有積極作用的,最有價值的知識是具有轉換和生成功能的知識,這種知識能使專業知識與整體世界融會貫通,它是開放的體系,能通過與外部世界的交流汲取能量和信息,從而保持不斷生長的活力。[3]“第二課堂”的一大目標就是提高學生的綜合素質,彌補和縮小各學科之間的差異,使學生的知識面拓展,使本科畢業生在畢業時能夠掌握跟多的知識,文化素質等能力也得到相應提高。要提高法科學生的文化素養,就應當重視通識教育的重要性。通識教育作為大學基礎與核心教育,奠定學生學習的基礎,并拓展學習的視野,是提升大學競爭力的重要因素,對于發展國際一流大學理應扮演關鍵性角色。但是,遺憾的是,不僅是法學教育界,甚至是中國的教育界對于通識教育的重視程度仍然有待提高,從現狀來看,通識教育存在的問題首先是缺乏嚴謹的課程體系,雖然國內部分高校都開設有通識教育課程,但是就其體系來看仍然是不夠嚴謹的;其次,用于通識教育的教學設施也有待改進,雖然部分學校建立了大學生人文素質基地等設施,但是從全國的整體來說,通識教育設施的數量還是不夠的。強化法科法學的文化首先應當對大學生文化素質教育有足夠的重視,不僅要灌輸給學生社會主義核心價值文化,同時,針對民族地區這一特色,還要適當的對學生傳授民族地區的文化,培養學生的民族地區文化素質,使其能夠充分認識到民族地區的文化特點和內涵,能夠理解民族地區的風土人情,這對于學生走上司法實務崗位以后的工作是非常重要的;其次,應當積極為學生建立、建設文化素質培養平臺,民族地區法學院校在辦學過程中應當積極參與學校的文化素質教育基地建設中,為本學院學生爭取更多的文化素質教育機會;第三,民族地區法學院校在引進教師時也應當注意考核新進教師的文化素養,使本身的教學人才團隊教授文化素質課程的能力得到進一步提升,進而為學生創造更好的文化素質學習條件。現代的大學生走向社會承擔著各項使命,民族地區的法學畢業生同樣如此,學生在畢業走向社會后不僅是國家法律的宣傳和普及者,同時又是先進文化的傳播者和創造者,豐富的文化素質有助于學生承擔這以歷史使命。
三、結語
一、西南少數民族地區早期刑法的起源與發展
西南少數民族作為中華民族的組成部分,早在國家政權建立以前,其祖先就已與中原發生著以戰爭為主要形式的往來。作為內因的西南少數民族公共權利組織的產生催生著該地域內刑法規范起源的同時,戰爭也作為外因成為了西南少數民族地區刑法起源的常規途徑。公共權力組織的產生主要通過部落首領、軍隊與奴隸制所具有的諸多社會現象,及宗廟的設置、城廓的修建和禮器的使用等多種特征來表現,成為刑法產生之內部因素的有力證明.“刑起于兵”是刑法起源的外因,其主要通過兩個方面體現這一論點:一是戰爭的物質見證與刑罰工具具有高度的類同性;二是戰爭中的盟誓與刑法的淵源具有高度的同一性。自秦建立大一統國家后,中央與西南少數民族的關系則納入了垂直領導的行政體系。中央設立了管理少數民族事務的機構,同時朝廷也委派官吏赴少數民族地方擔任行政長官,直接管理其地方的行政司法事宜,使秦漢時期西南少數民族地區的職官制及相應的刑事管轄權逐步凸現出來,國家刑法也隨之向西南少數民族地區推進。這一時期,國家刑法實踐也通過對西南少數民族酋長的規定、國家對西南少數民族地區犯罪行為的規定及國家官吏在西南少數民族地區的刑事司法狀況三個方面展開。而這一時期西南少數民族地區刑法發展的另一特征則在于地方刑事法律制度的出現,即夜郎法規與滇國可能存在的刑事法律。此外,西南少數民族其他地區也存在刑事習慣法,因歷史記載不詳盡而顯得較為式微,但其始終表明,秦漢時期該地域的刑法較先秦時期有了明顯的發展,且呈現國家刑法與地方刑法并行使用的特征。
二、羈縻制度下西南少數民族地區刑法的興盛
(一)利用漢語來拓寬音域,統一聲區
我國有時會聽到一種發聲技巧叫做吊嗓子,戲曲中這樣的發聲技巧主要就是一種練嗓的方法,對于擴展音域是非常有幫助的。在戲曲中專業的戲曲演員都是要進行喊嗓和吊嗓的,通過這兩種方法就可以解決音域和聲區的統一。進行練習時經常可以用簡單的單音節漢字,從低音區向高音區進行滑式發聲練習,這樣的發聲技巧是可以幫助學生在不知不覺中練習嗓子的,使嗓子變得流暢而自然,所以目前的民族聲樂唱法教學中是在積極的運用這樣的練聲方法的,實現學生擴展的音域和聲區的統一練習。最重要的是還可以練習氣息的控制和將氣與聲進行結合,這樣可以幫助學生在最少時間內得到最大的提高。目前我國民族唱法的教學中很大程度上就借鑒著國外音樂唱法,對于國外的優秀經驗我們在借鑒上要有一定的尺度,不可以一味的借鑒國外的經驗,還是應該以民族語言為出發點,這是非常重要的。主要就是由于漢語與英語在發音方式上是不同的,所以在借鑒國外先進經驗我們是要有把握的。對于漢語,主要就是由于漢語的深遠影響力以及廣闊的適用范圍,使其成為我國最具有代表性的語言,將漢語作為練習民族唱法的語言是必然的。在漢語的民族唱法練習中需要采用單韻母,單韻母發音時口腔的變化很小,韻母基本上是不變形的。所以在民族唱法教學中要保持歌唱的良好狀態,有助于學生建立正確的發音。同時音色和線條也是可以滿足我國大眾的審美需求的??梢允股ひ舻玫礁纳?,發音能力得到提高,聲音變的結實,更加通暢。
(二)字聲結合,聲腔結合
戲曲發聲中除了練聲技巧還有就是在喊嗓和吊嗓基礎上加入的語言因素,這些語言因素都是可以充分利用演唱者的各種聲韻的,真正使氣息、聲音、語言達到完美融合的,有助于學生能夠氣息通暢,嗓音圓潤,吐字清晰。做到字正腔圓,這是目前我們在民族唱法中需要借鑒戲曲非常重要的一個方面。例如梅蘭芳先生曾經在《舞臺生活四十年》說過:“有了好腔,并不等于萬事大吉,還要看你嘴里咬字清楚不清楚了。”因此,對于戲曲發聲技巧中“字”是要很好的把握的,是需要靈活的運用到我國民族唱法教學之中,對于學生是非常有幫助的,這是一件非常重要的事情了。除此之外就是最典型王玉珍在表演,《洪湖赤衛隊》中的“看天下勞苦大眾都解放”此段時,就在民族聲樂唱法上吸取了戲曲中的依字運腔、頓挫運腔的運腔方法,使得聲音能夠虛實跳動并且有著鮮明的明暗對比,而且對于上下聲區的運用也是非常的靈活自如的,同時情感激烈時更是具有著戲劇化,所以在整個作品的展現中都是把握的很到位的。所以我們可以清楚的知道清楚的咬字吐字技巧是可以更好的詮釋歌曲的韻味的,有利于聽眾更好的理解歌曲,產生共鳴,更好的展示歌曲演唱的成功。
(三)保持韻味
韻味是戲曲表演中非常重要的發生效果,也是民族聲樂風格的組成部分。所以韻味的體現是非常重要的,一般來講保持韻味就可以更好的保持民族聲樂的特有的風格,所以他們是聯系緊密不可輕易分離的,可以說如果沒有了韻味也就是沒有了民族聲樂自己的風格。所以我們在進行民族唱法教學中對于演員是有著一定的要求的,演員是需要將自己生活中的經歷情感轉化自己內心的情感,真正的完成從外界到內心的轉化,經過整理也可以說是從物質世界到精神世界的轉化過程,在這整個的過程中韻味就是最出色的,也是最精彩的部分,這就是戲曲中非常獨特的表現。所謂韻味就可以展現在那抑揚頓挫之中,快慢長短之中,含蓄夸張之中,這樣豐富的表現是可以將整個作品變得立體生動,所以我們在聆聽的過程中就需要非常投入和認真,感受作品的情感變化,真正的體會深厚的藝術表達。所以,韻味可以說是靈魂的表達,靈魂的寄托,有了韻味,我們便掌握了整個作品的靈魂所在。
二、民族唱法教學在語言與音樂方面借鑒傳統戲曲
(一)語言表現是為情感所服務
唱詞是我國傳統戲曲的精華,我國傳統戲曲的唱詞是非常的精煉的,戲曲也是依靠著詞曲來真正的表達作品細膩的情感的,這對我們民族唱法教學是有著非常大的影響和啟發的。歌詞豐富的內容和多樣的音樂風格是表達作品情感真正的方式,通常在歌唱過程中,表演者在語言上的情緒以及語調也是會有一定的區別的。所以我們在表達歡快熱情的作品時在語言上就要求是咬字、吐字要輕快、靈活,而且對于嘴的動作最好是不要過于夸張,涉及到的咬字器官就必須要靈活有彈性,真正的字音清晰,當然還要做到準確無誤,就好像是珠落玉盤一般。像是我們在演唱《瑪依拉》、《年輕的朋友來相會》、《鈴兒響叮當》這樣的聲樂作品時,屬于是字音密集并且是感情比較歡快喜悅的歌曲,就必須要注意吐字的清晰,如果是在表現雄健有力一樣的進行曲或是頌歌這樣的作品時,就需要在吐字上做到結實有力有著穩重的情緒在其中。要是在演繹親切自然或是柔美的抒情歌曲,就需要在吐字上柔和、連貫、圓滑,就像是《草原之夜》這樣的作品一樣。表現民族歌劇就需要結合著劇中的人物角色,以劇中的人物為基礎,在吐字上要抑揚頓挫就顯得非常的重要了。
(二)語氣的輕重音在音樂作品中要表達準確
通常我們在演繹著一首歌曲時是要作品的的,當然即使是單一的句子也是有著輕重和強弱的不同字音的,當然我們一般就是著重以重音的研究為主。一般在每一段或每一句之中,要使在主要的句子或字音表現的比較突出,不然就不可以很好地表達出句子的傳達唱詞的內容了,如果只是生硬的語言是不可以很好地完成作品的。所以我們要在表達作品歌唱時認真反復地琢磨,準確的找到歌詞表達的重音。只有我們很好地抓住句子的重音,并表達出來,這樣歌詞的語氣就清楚很多。例如歌曲《花非花》在“來如不多時”一句中,對于“多”字就要著重的表達出來,用來表達她夜半來天明離去的感情。還有就是歌曲《在希望的田野上》對于“我們的家鄉,在希望的田野上”這句膾炙人口的句子我們要想表達出熱情歡樂的情感,唱詞中要強調“希望”這兩個字,特別是將重音放在“希”字上,所以經過這樣的重音處理就可以很好地鮮明地展示出了全曲的思想,突出的演唱語氣真正的發自“在希望的田野上”的感情。
(三)作品中拖腔的處理
一提到拖腔我們就會想到戲曲,那么所謂的拖腔一般就是在一句唱詞中對于某一個字上在拍節上的延長,所以拖腔的運用就成為了傳統戲曲中非常鮮明的特點。我們在進行民族唱法的教學過程中,對于拖腔手法也是要對學生進行滲透和教學的,表達人物細膩的情感中是非常的有幫助的,處理得當是可以在完成作品中取得很好的表現效果。拖腔運用過程主要就是在始終就要保持住字的韻母,一般就是在音即將結束的時候才收韻。如果我們收韻過早,那么會造成后部分字音變形,這樣聲音就表現不出來了。特別是那些個鼻韻母的字,如非常著名的作品《洪湖水,浪打浪》中對于“一年更比一年強”這句,我們在表達“強”字就需要運用拖腔,就是要保持ang的開口嘴形不變,這樣就可以收到很好地效果。
(四)作品中襯字的運用
我們所了解在我國傳統戲曲中是會用到一些鮮明地方風格的襯字,這些襯字實際上對于民族聲樂作品是會有較大的影響的,特別是民族色彩比較深厚的民歌,一般在這些個民歌中為了更好的表現,就會使得語言美化、風格突出和渲染氣氛,這樣襯字就起到了很大的作用,也可以使得感情的表達更加強烈。實際上襯字的本身是意義不大的,例如我們所知道的“衣兒喲,呀兒喲”、“塞里洛塞洛”等,都是可以很好的表現各地民歌文化習性的,是為了烘托歌曲的氣氛的。這樣我們在民族唱法教學中對于學生也是要有一定的了解和掌握的,對于將來學生表演作品是非常的有幫助的,通常來講首歌的或是一句歌詞重音主要不會在襯字上。所以我們在表現襯字時不用唱得過重,過分的夸張它。一般的襯字都是沒有具體內容的,只是情緒的表達手段,不過我們也是要有感情的演唱的,例如民歌《沂蒙山小調》中的“那個”、“哎”等襯字就沒有意義,但是卻可以充分的表達了作品對于家鄉的熱愛之情,演唱時就要親切抒情。
(五)方言方音的合理運用
關鍵詞均衡經濟增長科學發展觀要素稟賦
三年以來,人民幣匯率一直是一個備受爭議的問題,我國政府在三年多的時間里一直頂住國際上的巨大壓力,堅持人民幣匯率保持穩定。今年7月下旬,人民幣匯率從原來的1美元兌8.27人民幣升值為1美元兌8.11人民幣,同時人民幣不再單純釘住美元,而是改為釘住一攬子貨幣,并且可以在上下1.5%的范圍內圍繞1:8.11進行浮動。
然而,人民幣小幅升值盡管在短期內緩解了升值的壓力,但隨著我國經濟的快速增長,它在不遠的將來仍然會浮現出來,這是由經濟增長差異的內在規律決定的,是不以人的意志為轉移的。這也就意味著,在相當長的一段時間內,人民幣匯率會一直是困擾我國經濟的一個重大問題,那么人民幣匯率調整是否是必要的,它與科學發展觀是否有內在的聯系?要回答這些問題,就要理解匯率調整的影響,后者與政策調控的目標息息相關。
一、我國政策調控的目標
我國是個大國,人民幣升值與否應該以是否有利于我國維持經濟的持續增長和實現科學發展觀、是否有利于實現工業化、是否有利于宏觀經濟穩定為指針,既不能因國際壓力而使人民幣升值,也不應因國際上的政治壓力和金融投機壓力而維持現狀。匯率制度改革和匯率水平調整會導致我國經濟結構的變化,并促進經濟增長方式的變化,后者必須具備一定的條件,它們是由我國經濟的基本因素決定的,因此匯率改革和調整的進程必須與我國經濟體制改革的進程相適應。中國人民銀行行長周小川一再強調,匯率調整“要按照內部改革的邏輯和內部需要解決的問題的壓力,來設計我們所要進行的改革,不管是稅收、利率還是匯率”,正是這個意思。
經濟增長、價格穩定、充分就業和國際收支平衡是政策調控的四大目標。由于存在著內在的沖突,它們不可能同時實現。經濟增長的階段不同、國情不同、形式不同都會影響政府對這些目標的偏好。當價格穩定更重要,當局就會偏好能夠控制通貨膨脹的政策工具,如20世紀80年代初期的英美政府;當充分就業更重要,當局就會偏好能夠促進就業的政策工具,如20世紀30年代的大蕭條;當外部均衡相對于內部均衡更重要,這大體上只存在于那些規模比較小的經濟體中,此時外部均衡實現與否是內部均衡實現與否的先決條件,這種情況下政府就會更偏好那些有利于外部均衡的政策工具;如果經濟增長的要求壓倒其他目標,促進經濟增長的政策工具和選擇就成為政府的首選,如二戰后日本和韓國成功實施的產業政策。
由于政策目標之間的關系異常復雜,需要根據具體國情和經濟增長的具體階段對政策目標的選擇進行具體分析。那么,我國的政策目標是什么呢?
我國的首要任務是實現經濟的現代化,而現代化某種意義上就是工業化,實際上如果沒有工業化,那么經濟增長就缺乏堅實的基礎。首先,工業化具有規模效應,而只有當經濟增長具備相當規模的時候,占人口絕大部分的人群才會分享到經濟增長的成果;其次,工業化是其它產業產生的基礎和發展的動力。盡管在西方發達國家中,第二產業也即工業和建筑業在國民經濟中占的比例越來越小,但它們無一例外是以發達的工業為基礎的。沒有發達的工業,人們的收入水平就會偏低,自然不會出現對服務業的需求;第三,工業化對其它產業具有積極的促進作用,因為工業會為其它產業的發展提供更先進的設備,也會解放更多的工業人口和農業人口,他們會投身于第三產業,也會形成新的產業,這些都是促進經濟增長的必要條件。
經濟增長不是絕對的,而是有條件的、受限制的。經濟增長的第一個限制條件是通貨膨脹,如果經濟增長的速度過快,它必然會催生通貨膨脹,通貨膨脹會破壞長期經濟增長的基礎。通貨膨脹與經濟增長這種關系在我國也是存在的,超過資源承受能力的經濟增長往往引起通貨膨脹,而要控制通貨膨脹就要部分地犧牲經濟增長的速度,1988年和1992年的通貨膨脹都造成了相當程度的經濟動蕩,不得不采取嚴厲的措施制止通脹的惡化以維護經濟在合理水平上的增長。因此,經濟增長的上限就是不催生通貨膨脹的增長。
經濟增長的第二個限制條件是就業率。盡管各國政府都追求充分就業,但充分就業在不同的時代有不同的定義和比率,在不同的國家也有不同的要求。我國勞動力規模龐大,如何使更多的公民盡可能地享有工作的權利是政府不得不時時刻刻掛在心上的事情。顯然,沒有經濟增長,也就沒有就業。為了使就業率維持在某個水平上,就需要經濟增長達到一定的水平。這也就同時決定了經濟增長的下限,即使就業維持在某個水平之上的增長。
通貨膨脹和就業是政策必須兼顧的兩個目標,盡管有時候政策會偏向于其中的一個,但同時卻不能不同時考慮另外一個,即如果為了控制通貨膨脹造成的失業超出了一定的限度,就會引發社會問題;反之亦然,即如果為了促進就業而造成了惡性的通貨膨脹,就會形成不穩定的預期,影響經濟的長期增長。
由通貨膨脹率決定的經濟增長的上限和由失業率決定的經濟增長的下限會構成一個閉區間,可以將處于這個區間內的經濟增長定義為均衡經濟增長。當經濟處于均衡增長狀態,既不會導致經濟過熱和通貨膨脹,也不會導致經濟衰退和大規模失業,這就是均衡的含義所在,它是平穩的經濟增長,是在比較長的時期內能夠持續的經濟增長。均衡經濟增長意味著經濟增長的模式與要素稟賦是一致的,因為只有與要素稟賦相一致,經濟增長才會是最集約、付出成本最小的。經濟增長也才既不會催生通貨膨脹,也不會導致高失業率,它既能保證經濟增長的速度,也能保證經濟增長的質量,從而是可持續的。從這個角度講,均衡經濟增長就是與科學發展觀相一致的經濟增長。
當然,經濟增長會改變要素稟賦,經濟增長的方式應該隨著要素稟賦的變遷而改變。均衡經濟增長不但是與要素稟賦相適應的經濟增長,而且應該是隨著要素稟賦變遷而變化的經濟增長,這也就是科學發展觀要求的經濟增長。
將經濟增長與價格以及就業聯系起來并非是我們的首創,早在20世紀60年代末,弗里德曼(1968)和費爾普斯(1967)就分別獨立地提出了自然失業率的概念,這實際上是限定了經濟增長的上限;后來,莫迪利亞尼(1975)又提出了“非加速通貨膨脹失業率”(NAIRU)的概念,它是指不催生通貨膨脹或者不使通貨膨脹趨于惡化的失業率,它同樣是規定了經濟增長的上限。我們提出的均衡經濟增長與自然失業率和非加速通貨膨脹失業率既有相同之處也有區別。相同之處在于都結合通貨膨脹和失業率來規定經濟增長,即經濟增長都是有條件的受到限制的經濟增長。區別體現為兩個方面:一是不但規定了經濟增長的上限,還規定了經濟增長的下限,這是根據我國國情對經典的自然失業率和非加速通貨膨脹失業率理論的發展;二是價格和就業不再完全是一體的,而是分別規定了經濟增長的上限和下限,這樣就避免了菲利普斯曲線斜率變化的影響,可以使政策工具的選擇更靈活。
二、匯率調整有利于科學發展觀的實現
在開放經濟下,要素的供需不僅僅由國內要素的價格所決定,還會受到匯率的影響。匯率是決定國內外要素相對價格的最重要因素,不同匯率水平下,國內外要素的相對價格是大不一樣的。由于均衡經濟增長是一個區間,與經濟基本面(我們稱它為要素稟賦)相對應的最合適的匯率水平必定也是一個區間,并且是有限的區間,這個區間對應[的匯率可以定義為均衡匯率。如果現實世界中的匯率處于區間內,那它就是與經濟基本面相一致的,是不偏離的;如果它處于區間之外,那么匯率就與經濟基本面不相一致,是偏離的;距離區間越遠,偏離程度越大,國內外要素價格的差異也就越大。國內外要素價格的偏離,就會出現對要素進行套匯的空間,對國內外要素的需求就會出現差異。
要素稟賦是不斷變化的,象我國這種處于現代化過程中的國家,要素稟賦變化得尤其劇烈而快速。
經濟增長初期,由于資本等要素相對稀缺,勞動力和資源是相對豐裕的,為吸引資本、技術、知識等經濟增長必需的要素的一個可行的選擇是低估本幣,以外幣計價的本國勞動和資源的價格相對便宜,這就會吸引其它要素進入本國,也會促進本國資源的利用,這種經濟增長是由最初的要素稟賦決定的。
經濟增長的過程同時也是改變要素稟賦的過程。經濟增長會降低資本、技術和組織管理等要素的稀缺性,同時提高資源的稀缺性。這種相對變化必然會改變不同要素包括資本、勞動力、科學技術和資源等的相對比價,也只有要素的相對比價隨著要素稟賦的變遷而變化,它才能使資源實現最優配置。
然而,在固定匯率制度下,匯率是相對穩定的,其調整必然會滯后于要素稟賦的變遷,這就會使國內外要素的價格出現偏離,這種偏離就產生了對要素套匯的空間。當本國要素價格偏低,本國資源是套匯的對象,會導致對本國資源的過度利用,并導致經濟的過熱;當本國要素價格偏高,外國資源是套匯的對象,本國經濟又會陷入蕭條。這就意味著,匯率的不適當定值是宏觀經濟波動的一個重要原因。
我國自2002年以來的經濟過熱是國內要素價格偏低的結果,其傳導機制有兩種:(1)將低估資源用于出口的機制。當資源價格低估,將資源用于生產貿易品出口到國際市場上就會因要素價格的低估而享有價格優勢,這必然會促進貿易品部門的發展,也會促進出口的增加,結果會出現持續的貿易順差。(2)FDI對資源進行套匯的機制。由于資源價格是低估的,FDI就會積極流入本國以對資源進行套匯,尤其會大量進入貿易品部門,因為這可以對資源價格低估進行雙重的套匯。這兩種機制的共同結果是對國內資源的過度使用,這顯然是不可持續的,從而與科學發展觀的要求背道而馳。
匯率調整可以矯正要素價格和要素稟賦之間的關系,使要素價格能夠反映要素稟賦的現狀,使要素稟賦能夠得到最有效最集約地利用。具體說來,如果匯率不根據要素稟賦的變遷而調整,那么以前不怎么稀缺現在卻很稀缺的資源如原材料,由于其國內價格與國際價格的差異,就會受到過度使用,未來可能需要付出更多的成本進口目前正在過度使用的資源,這必然會危及經濟增長的可持續性;相反,以前由于資本相對缺乏而不能滿足的需求,如專利和科學技術在匯率不進行調整的情況下,它們的人民幣價格必然會較高,這就需要花費較多的資源才能換得回來,這對于科學技術的利用從而經濟結構升級是不利的。顯然,匯率調整是使要素價格與要素稟賦相適應從而使各種要素都能得到有效利用的重要條件,從而也是實現科學發展觀的一個重要方面。
或許有人認為,匯率低估會使我國的貿易順差增大,這就相當于持有更多的對國外資源的要求權,可以在國際市場上購買原材料,以此保證我國經濟增長所需資源的供給。然而,現實情況并非如此,因為市場經濟體系下,經濟主體必然是以利潤為導向的,人民幣匯率低估的必然結果是我國資源的價格低于國際市場上同類資源的價格,這就會產生套匯的空間,是不同于對貨幣性資產套匯的對實物性資產的套匯,這種套匯方式更多地集中于貿易品部門,因為成本是用人民幣計價,而銷售價格卻可以用外幣如美元計價,這里面除了由市場決定的平均利潤外,還有不同貨幣計價產生的套匯利潤,這必然會導致對本國資源的濫用,而不可能依靠利用國際市場上的資源維持經濟增長。
由此可以推論,并不是任何類型的貿易順差都是有利的,只有那些有利于提高經濟可持續增長能力從而能夠促進科學發展觀實現的貿易順差才是有利的;并非任何類型的匯率低估都是有利的,只有那些能夠提高經濟可持續增長能力從而能夠促進科學發展觀實現的匯率低估才是有利的;在匯率低估不利于經濟可持續增長時,就要選擇匯率升值,通過匯率調整促進科學發展觀的實現。
三、人民幣升值的影響與政策建議
我國的貿易依存度一直是比較高的,一直穩定在40%左右,這就意味著人民幣匯率升值主要通過對進出口部門的沖擊影響我國經濟,而這種沖擊又主要集中在出口部門。因為我國對進口品的需求彈性比較小,而外國對我國出口品的需求彈性卻比較大,匯率小幅度升值對進口的影響要小于對出口的影響。
筆者事前曾經就人民幣匯率變動對進出口部門尤其是出口部門的沖擊作了小范圍調研。比較普遍的看法是人民幣升值盡管會加大出口成本,但幅度在10%以內不會造成根本性影響。由此可見,盡管匯率升值對出口的影響要大于對進口的影響,但2%的升值是我國出口部門能夠承受的。然而,他們又都表示,盡管小幅升值不可怕,但匯率浮動卻是他們難以承受的,因為我國缺少成熟的外匯市場,也缺少相應的避險工具,匯率波動讓他們很難鎖定成本,而如果不能鎖定成本,收益就是很不確定的。
顯然,匯率制度由原先釘住美元改為釘住一攬子貨幣并允許在較大的范圍內進行浮動對出口商的影響要遠大于2%升值的影響。以前,中央銀行承擔了全部的匯率風險,企業可以集中精力做好產品和市場開發。現在,中央銀行將一部分匯率風險分散給了企業,這盡管對于長遠的人民幣外匯市場的建立有積極意義,但企業在目前的情況下卻很難通過遠期交易鎖定生產成本,因此會時刻面臨著匯率變動的沖擊。這種沖擊并不會因為匯率波動幅度較小而可以忽略不計,因為企業經營的績效是按照“年”這個單位來計算的,但匯率波動卻時刻都在發生
著,企業經營的績效是按“年”這個單位來計算的,但匯率波動卻時刻都在發生著,企業經營的成本也就時刻在變,如果企業總是在高點買入而在低賣出,那累積起來的損失也是非常可觀的。因此,企業就不可能完全不顧匯率波動而只關心經營、開發和銷售這些實際事務,還要關心貨幣事務。
我國現代化的關鍵是生產能力的形成,這又必須依靠企業的壯大。匯率升值盡管有利于產業結構升級,但匯率波動顯然不利于企業經營。由于未來20年是我國經濟現代化的關鍵時期,如何采取有力措施沖銷匯率波動的影響,從而為企業成長創造一個平穩的貨幣環境,促進經濟穩定增長是我國面臨的重大課題。
首先,為了促進產業結構升級,實現更集約的經濟增長,促進科學發展觀的實現,要靈活利用匯率工具。具體而言,就是在時機成熟時主動小幅升值,同時輔之以利率小幅調整的貨幣政策,使人民幣匯率在經濟的穩定增長過程中穩定地升值。匯率升值不是壞事,它是對有效率經濟增長的褒獎,匯率貶值才是對低效增長和不增長的懲罰。
其次,要致力于建設一個有一定深度和廣度的外匯市場。所謂深度,就是市場規模應該足夠大,不是一般規模的資金就能控制、操縱得了的,這樣才有利于匯率穩定;所謂廣度,就是市場覆蓋面要足夠廣,交易主體是多元化的,只有這樣,預期才不至于是同一方向的,只有當預期是多元的且能在某種程度上互相抵消時,預期才可能是穩定的,它對經濟的沖擊也才會最小(李天棟等,2004,2005)。有一定廣度和深度的外匯市場是企業能夠避險的必要條件。
再次,要致力于金融工具的建設,只有當金融工具是多樣化的,既能覆蓋即期交易,也能覆蓋遠期交易時,企業才能通過外匯市場進行避險(李天棟等,2004)。其中,遠期金融工具尤其重要,因為它是鎖定成本、規避匯率風險的主要工具。目前,四大國有商業銀行和其它股份制銀行如招商銀行都可以進行遠期交易,但是,目前的問題是品種單一、市場規模小,當[然,企業缺乏相關意識也是一個非常重要的原因。
盡管匯率制度改革對企業有許多負面影響,但卻能夠促使企業更多地關注匯率風險,也有利于外匯市場、交易主體和金融工具的培育。當然,企業也會有一個逐步適應的過程,政府一方面要實行積極而穩定的匯率政策,避免匯率劇烈波動的消極影響,另一方面要著力創造能夠平滑匯率波動的外匯市場和金融工具。只有這樣,企業才能夠適應匯率升值和波動的影響,也才能保障現代化的實現。
四、結論
本文結合我國國情提出政策目標是實現均衡經濟增長的觀點,它是與科學發展觀相適應的經濟增長。然后,本文分析了匯率調整與均衡經濟增長之間的關系,結論是匯率升值能夠促進均衡經濟增長,從而有利于科學發展觀的實現。最后,本文分析了匯率及其制度調整的影響,并在政策搭配和制度建設方面提出了應對的建議。
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論文摘 要:隨著社會的發展,我國民間文學藝術作品的保護得到越來越大的重視,擬就內涵、保護中存在的問題及解決的辦法予以分析,希望能夠為我國民間文學藝術相關制度的出臺有所裨益。
一、民間文學藝術作品的內涵分析
我國現行的《著作權法》第6條規定:“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定”。我國《著作權法實施條例》第2條規定:“著作權法所稱作品,指文學、藝術和科學領域內,具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創作成果?!蔽覀儼l現作品的定義是要求“以某種有形形式復制的”,這些要求顯然對民間文學藝術作品進行界定有很大的難度。
我們知道大部分知識都是一代一代傳下來的,但其不斷地發展和創新出新的知識。以民間文學藝術的歷史題材創造出來的民間文學藝術作品,和原先的素材是分開的,具有確定的創作主體和特定的表達形式,但是這兩者之間有時重疊性比較大,界限模糊,難以區分。這是我們探討民間文學藝術作品需要解決的重大問題,也是我們進一步對民間文學藝術進行規制必須首先解決的問題。
劉春田認為民間文學藝術作品是指由某社會群體(而非個人)創作的流傳于民間的歌謠、音樂、戲劇、故事、舞蹈、建筑、立體藝術、裝飾藝術的文學藝術形式[1]。筆者認為,民間文學藝術作品是指特定民族或區域的社會群體集體創作,通過口傳心授、模仿等方式,在本區域內世代流傳的、反映本地域的傳統文化、風俗習慣、群體特征、自然環境等特有成分,又不斷的為群體發展的文學藝術作品。列舉式規定可吸收和借鑒《示范法條》的典型表現形式,具體表述為:1)故事、詩歌、謎語、謠諺、傳說、寓言、神話以及其他口頭或書面民間文學作品;2)民歌、戲曲、器樂以及其他以音樂形式表達的民間藝術作品;3)舞蹈、游戲、民俗活動以及其他以活動形式表達的民間藝術作品;4)皮影、剪紙、繪畫、書法、服飾、器具、代表性建筑以及其他以有形形式表達的民間藝術作品。
二、民間文學藝術作品保護中存在的問題
(一)不確定的權利主張主體
民間文學藝術體現的智力創造成果是一個群體的,而不是任何特定的個體,它“最原始的創作者可能是某個人或某幾個人,但是隨著歷史的推移,它逐步變成了某一地區、某一民族整體的作品,其作品所有權和著作權應該屬于產生這些作品的群體,而不是任何特定的個體”[2],這會導致誰是真正的權利主張者的問題。民間文學藝術作品是整個民族或地區的文化財富,“有些民族或群體認為屬于本民族的作品或宗教儀式是神圣的,不愿為外人所知,若隨意發表,不論其贏利與否都會嚴重損害該群體的精神利益”[3]。
(二)保護時間不易確定
現在各國是對于一定的知識產權予以一定年限的限制,但是民間文學藝術由于其自身價值形成的特殊性,簡單地規定一個期限非但不能給予保護,這樣會使相關的權利合法地被免費使用,原因就在于其在時間上的續展性和主體的不確定性。我們知道民間文學藝術是世代相傳的,民間文學藝術所形成的價值是一個集體在漫長的時間跨度內形成的,每一歷史單元都是文化的傳播時期,也是再創作時期,因此很難認定它的保護期的起始點和終結點。
(三)保護存在很大局限性
首先,民間文學藝術就是一個民族的人創造出來并在發展中不斷完善的,它存在和發展的根基就是它的廣泛性、開放性,民間文學藝術更多所體現的是其群體的文化特征,注重這種文化能否得到持續存在并受到他人的尊重和認可,不被歪曲和隨便利用。另外,運用知識產權來保護民間文學藝術的核心就在于經濟權利的確立、合理的商業利用及市場價值。民間文學藝術作為特定群體的非物質文化遺產而又無法行使專有權是令人遺憾的,特別是與發展中國家和不發達國家所提出的保護民間文學藝術,乃至于傳統知識和遺傳基因等傳統資源的初始意圖不同。
(四)新作品與原作品的差別性
第一,民間文學藝術作品有集體性質,創作主體具有不特定性,但是運用民間文學藝術作品進行再創作的作品其權利主體是明確特定的,他們根據其對民間文學藝術的理解,經過改編整理,創作出的作品在表現形式上區別于民間文學藝術作品,體現出創作者的個性特征。第二,民間文學藝術作品形成于民間,具有長期性,而再創作作品是“作者在運用已有的民間文學藝術的基礎上產生的,它的產生必須依賴于民間文學藝術作品”[4],它們是源與流的關系。第三,民間文學藝術作品在經歷幾代人的發展完善過程中,不斷地注入新的內容,雖有創新,但還保留著原有風格特色,而再創作作品想要受《著作權法》保護,必須具備一定的獨創性。因此,民間文學藝術作品與根據其進行再創作的作品的區分把握也是需要解決處理的一個問題。
三、民間文學藝術作品的法律保護建議
(一)明確著作權的主體
針對主體不確定的問題,我們可以在民族聚居地或地方設置例如××民族理事會、研究會、××地區會所等形式,來研究整理本民族本地區的民族文學藝術作品,從而使民間文學藝術作品得以保護并發揚光大。民間文學藝術作品內容廣泛、博大精深,根據其內容、表達形式、體現的特色等可以明確屬于某個民族的傳統文化的,如某個民族特有的民間習俗、故事傳說,像屬于全體赫哲族群眾的《想情郎》等,可以由該民族的理事會、研究會來代為行使整個民族對此項民間文學藝術作品的著作權等權利,國家可以規定文化行政部門主管該項工作,各民族理事會可以將本民族特有的文化遺產—民間文學藝術作品等經過整理,報經文化行政部門登記備案。
(二)明確改編者的權益
我們可以由國家文化行政部門負責保護民間文學藝術作品不受任何人的歪曲、篡改和丑化,鼓勵改編整理民間文學藝術作品,但是改編者和整理者對其改編整理后形成的新作品必須注明來源出處,并且要向一定的部門支付一定的許可使用費。任何人都不得將民間文學藝術作品據為己有,也不得反對他人對其重新進行改編和整理。在民間文學藝術作品基礎上進行再創作的個人或組織,應尊重產生該作品的民族或群體的風俗習慣、宗教信仰等,不得歪曲原作品,不得給產生該作品的群體造成精神傷害。民間文學藝術作品或經改編創作而形成的作品不得向外國人賣斷著作權。同時私人、集體所有的非常重要的民族民間文化資料和實物,堅決禁止出售或轉讓贈于給外國人。
(三)無期限保護
《著作權法》第2章第3節“權利的保護期”中規定了權利保護期為作者生前及死后50年,合作作品到最后死亡的作者的死后第50年的12月31日,這都有明確的期限。而民間文學藝術作品它在歷史長河中不斷的經人們改進,再創作流傳數年,認定它的起始與終結不易,以至無法從事實上來確定它的最后一個創作者,來確定它的保護期限了。而且,民間文學藝術作品是一個民族、是中華民族寶貴的文化遺產,我們不能拋棄丟失它,更不能確定一個期限來保護它而其他時間任由他人任意踐踏它。因此,民間文學藝術作品從事實上和民族感情上來說,它的保護期限都應該是無期限,無期限保護我們豐富多彩、寶貴的文化遺產。
(四)使用上采取許可使用和收費制度
讓文化行政部門實行行政許可制度,它也可以將其部分權利下放由各民族理事會、研究會來許可,但是要向有關部門備案登記。另外,還應根據不同情況進行收費。明確屬于某民族的民間文學藝術作品,使用費用由該民族理事會收取,提取其中少量部分上交國家文化行政部門,該許可使用費除支持理事會的基本運作外,主要用于宣傳和弘揚民族民間文化,組織專業人士對民間文學藝術作品進行整理和研究,采取各種方式進行傳播,使更多的人知道了解它,還可以與地方政府等聯手搞項目,像建旅游基地、度假村,讓游人身臨其境感受某個民族的民族風情等。
面對保護傳統的民間文化這一公眾性課題,一方面,要利用現行知識產權制度,在傳統知識和知識產權相結合方面作出應有的貢獻。另一方面,應積極地在知識產權制度以外,運用多種法律諸如文物保護、旅游管理等國家立法和地方立法,以及公共政策的扶持如少數民族民俗文化、民間傳統文化資料的收集、整理、保存等項措施,更重要的,保護民間文學藝術不僅是商業上的開發和利用的,而是以保持、尊重與弘揚為直接目的。
參考文獻:
[1]劉春田.知識產權法[M].北京:高等教育出版社,2003:57.
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[關鍵詞]古典文獻;民族學;貢獻
一、中國古典文獻概述
所謂“文獻”,是指任何具有一定歷史或科學價值的含有知識信息的物質載體;而“古典文獻”,一般指“五四”運動以前用雕版、活字和手抄的古籍文獻,同時包括文書、卷冊、碑銘、拓本等。凡是近代鉛印出版物以外的文字材料,均屬古典文獻的范疇之內。中國是一個統一的多民族國家,通行多種民族文字,擁有多種民族文字的古典文獻。從古至今,中國用各種民族文字撰寫的古典文獻,其數量之多,種類之繁,內容之廣,是世界上任何其他國家都不可比肩的。
二、中國古典文獻對民族學發展的貢獻
(一)中國古典文獻與中國民族學的關系
在中國的56個民族中,許多民族有本民族的文字和文獻。56個民族在其不同的社會歷史發展階段,創造了反映本民族繁衍、發展和演進的歷史文獻,有的是用漢族文字、少數民族文字或其它文字記錄在各種載體上,也有的是以口碑形式流傳于后世。中國民族古典文獻學的研究包括漢族古典文獻和少數民族古典文獻在內的我國各種民族古典文獻。少數民族古典文獻在記載多元一體的中華民族的形成、發展和演進的歷史,傳播絢麗多彩的中國各民族傳統文化等方面,發揮著巨大的作用,它們同漢族古典文獻一起,共同構成了光輝燦爛的中國民族古典文獻。
民族學和文獻學是兩門獨立的學科,它們有各自的研究對象,民族學以民族為研究對象,文獻學以文獻為研究對象。一方面,民族學尤其注重中國民族史和56個民族族別史的研究,因此借助于中國古典文獻顯得尤為重要,而研究中國民族關系史,更是離不開古典文獻。可以說,民族學研究是以古典文獻為基礎進行的;另一方面,文獻學研究也經常涉及到民族文化和民族問題。我國許多民族文獻,特別是民族古籍文獻,就同時具有民族學和文獻學的雙重價值。我國民族古籍文獻記錄了歷史上各民族的起源、名稱的沿革、支派的離合、勢力的漲落、部族的消長、文化的變遷等歷史演化歷程,以及各民族之間相互接觸和融合的概況,它們既是民族學研究的寶貴資料,同時又是文獻學研究不可或缺的一部分。
(二)中國古典文獻對近代中國民族學學科初創具有促進作用
先生是嘗試充分運用中國古典文獻資料促進民族學中國化的第一人。在民族學研究方法上,他尤其注重結合中國具體國情和中國古代文獻中蘊含豐富的民族學資料的特點,努力推進民族學的中國化。例如,他在對中國古代社會和漢民族的研究方面就非常重視利用中國古代文獻中的民族學素材從事我國原始社會史和漢民族形成和發展問題的研究。不僅如此,蔡先生也是我國采用“民族學”這一名稱的第一人。在其《說民族學》一文中,他研究了中國古代各種歷史文獻中的民族學資料,指出《史記》中的“四夷列傳”、《蠻書》、《諸番志》、《山海經》、《真臘風土記》等都是一些記錄民族學材料比較豐富的著作。他還認為,民族學“注重各民族文化的異同”,它與人種學、考古學、歷史學、文獻學、社會學、心理學、語言學等學科都有一定的聯系。例如,他認為考古學上發掘出的古代器物,往往也需要運用民族學、古典文獻學的材料加以解釋和佐證??梢哉f,先生在理論上奠定了中國民族學這門獨立科的主要研究內容及其與其他相關學科聯系的最早基礎。
(三)中國古典文獻對民族學界澄清關于中華民族起源和漢族源流具有重要作用
中國古典文獻對民族學界澄清關于中華民族起源和漢族源流具有重要作用。關于中華民族的起源問題,過去長期存在著“一元論”和“多元論”、“本土說”與“外來說”之爭。但是無論是從考古成果來看,還是參見世界各主要民族發展的通例,中國民族理應是起源于黃河下游。此外,在傳統的漢文文獻中,普遍也認為中華民族乃是起源于中原地區,其中有一部分擴展到邊疆,才有了“四裔”各族。一個民族的族名往往是由最初的“他稱”而轉為“自稱”的,“漢族”作為一個族名,也是在漢代以及其后中原的人與周邊異族接觸中產生的。通過借助于梳理中國古典文獻中的相關記載,我們可以知道秦人或漢人自認為“秦人”或“漢人”都是出于他族對他們的稱呼?!皾h族二字,是后起之稱,古代漢族自稱。他族稱漢族,或說‘華’,或說‘夏’?!盵1]《左傳》中戎子駒支對晉人“我諸戎飲食衣服,不與‘華’同”[2];《國語》中“裔不謀夏,夷不亂‘華’”[3],都是古代文獻中文字上的證據。
三、結語
在我國,本土化的民族學研究必須注重結合中國具體國情和中國古代文獻中蘊含著的豐富的民族學資料的特點,尤其是在中國民族史和族別史的研究上,中國古典文獻對我國民族學研究的重要性不言而喻。中國的民族學研究今后應當繼續注重對中國古代文獻中蘊含著的豐富的民族學資料的運用,如此才能更好地發展具有中國特色的民族學。
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但是,由于民法案例教學的形式和規則不同,導致民法案例教學在我國私法學教育中的功能沒有得到有效的發揮。深度檢視現行民法案例教學存在的問題,探討民法案例教學可能的改善路徑,無疑將極大地促進我國法學教育質量的提高,實現培養卓越法律人才的目標。
筆者以自己在對本科生和研究生的民法學課程教學實踐中的經驗和體會為基礎和素材,探討民法案例教學的現狀和問題,并根據對民法案例教學的類型學分析和民法案例教學的價值目標的探討,提出“敘事民法學”的概念和構想。
一、當前民法案例教學的現狀與問題
根據筆者的觀察和跟同行的交流,目前的民法案例教學存在著三個致命的問題。
1.當前民法案例教學注重對“民法規范”的闡釋、解讀和學習,缺乏對民法案例教學的價值目標———人文關懷的思索
現行民法案例教學中存在著太多概念法學的痕跡,側重從法條到事實的演繹歸納,卻忽視了法律的價值與人性的關懷,忽視了“人”的主體性與價值性。[3]
民法案例教學成為規范與技巧的觀摩學習場域,對人本身的關懷被有意無意地忽略。而民法案例教學法作為一種教學方法,是要為如下目的服務的:培養民法人縝密的思維、雄辯的口才,同時培養其應具有深厚的人文素養和人道精神。
2.當前民法案例教學作為教學方法,本身存在著規范性差的問題
具體體現為:一是案例教學材料選取的規范性弱。有的案例教學中,不使用嚴謹規范的人民法院公布的裁判文書材料,而是僅使用媒體報道的新聞性資料,難以保持客觀中立,且易受媒體報道的文字與價值傾向性所誤導,無法有效培養學生的文本分析能力與訴訟策略建構能力。
二是案例教學的課前準備不足。在課堂教學或討論之前,對學生的課前指導不夠深入充分,甚至根本沒有課前指導。任課教師僅僅是在課堂上才展示某個或者一系列案例材料,學生無法對案例材料進行有效的閱讀和分析,更談不上對案例事實和判決理由的熟悉,嚴重影響了案例教學效果。[4]
三是案例爭點的歸納與建設缺乏開放性。通常案例爭點的歸納是任課教師自己現行歸納的,學生在問題的思考與開發方面不是互動的積極的參與主體,而是被動地跟隨教師的問題走。四是案例教學的角色建構不足。
任課教師與學生之間的角色建構不足,甚至往往沒有案例討論中的角色建構意識,僅僅是任課教師念念案例材料而已。[5]亟待指導學生進行案例的角色扮演,提高指導教師的案例討論引導能力,建構平等、開放、活躍、參與的課堂案例討論教學機制。五是案例課堂教學后的總結與提升不足。在案例教學活動結束后,還面臨著如何檢驗和提高學生們的案例分析能力和法律邏輯思維能力,如何建構系統化的案例分析式考試/考查機制,如何總結與提高教師案例教學能力的問題。
3.當前民法案例教學存在著特色性弱的問題
首先,缺乏精品意識。任課教師更多的是僅將案例中的法院認定的事實和判決理由作為定論,向學生宣讀了事,未能進而將案例本身作為問題產生和問題啟發的本源,引導學生深入研討,主動去發現和思考在案例事實中的問題,鼓勵學生主動建構和發散性思考案件中被遮蔽、被隱藏的問題。其次,缺乏成果意識。任課教師對案例教學的重要性認識不足,未能將案例教學的成果(學術論文、對話體材料等)進一步提升體現為教研教改的學術成果,轉變為可供公眾閱讀與批判的對象,并使之進入學術的公共交流之中,從而推動對案例教學法的基本理論和教學形式等重大問題的深入思考。再者,未能將案例教學與本校的辦學特色相連結,凸顯和強化案例教學法的本校特色。
二、民法案例教學中亟待反思的基本問題
西南政法大學民商法學院為本研究提供了很好的范本和基礎。西南政法大學開設的民法學課程,既是重慶市精品課程,也是國家級精品課程,并且提出“民法人”的教學、育才理念,因而可以作為含金量很高的研究范本。西政的法學學子,博學篤行,厚德重法,營造了優良的論辯文化。筆者在所在的教學班開展案例教學和模擬法庭教學過程中進行了諸多嘗試,教學效果顯著,深受學生歡迎。筆者認為,以下民法案例教學的基本問題值得關注:
1.民法案例教學的本體論意義
在民法教學的過程中,民法的案例教學僅僅是輔助于民法教學的一種手段,還是說其本身就是獨立的民法教學的形式,具有獨立的存在價值?前者將民法案例教學作為一種輔助手段,服務于對民事立法的某個或者一系列規范的闡釋與探討,引導學生去發現或者去了解立法規范在司法實踐中的形態和狀況;后者意味著民法案例教學不僅僅是關注某個或者一系列立法規范在司法實踐中的形態和狀況,而是在該特定案例境遇中的各類主體對該不同事實的解讀,對不同問題的建構,從而去發現立法規范對不同的實踐主體產生何種影響,也可以從比較文化的角度去發現不同的實踐主體對同一立法規范的認知的文化差異,從而關注具體的特定的個人的命運與正義訴求。因此,探討民法案例教學的本體論意義,關注民法案例教學的價值導向具有重要的意義。
2.民法案例教學的功能與價值追求
民法案例教學,對教師而言,意味著案例選擇、爭點歸納、問題建構、課堂引導與辯論駕馭等能力的培養與提升;對學生而言,需要全面培養他們資料搜集、事實分析、問題建構、策略整合等諸種能力。民法案例教學的意義,不僅在于培養學生對規范與事實的分析與思考能力,還在于培養他們關注實踐、面向本土,提出建設性的而非僅僅是批判性的意見和建議的能力;最后還要培養他們關注人、關愛人的人文情懷。
3.民法案例教學的多樣化形式建構
當前的民法案例教學存在著規范性差、特色性弱、人文關懷少的問題,對以上缺陷的分析使得重構傳統民法案例教學法的必要性更加凸顯,如何有針對性地探究重構可能路徑,需要在解決了民法學案例教學應重視何種價值、追求何種功能的問題之后,考慮民法案例教學參與主體的角色如何定位和建構,以及如何豐富案例教學方法,并在方法的多樣化中追求特色化的問題。
可以說,民法案例教學作為一種法科人才培養手段,具有獨立的本體論價值和意義。民法案例教學具有自己的價值追求和功能效用,能夠實現民法學對人的自由與平等的價值的培養,提升法科學生對實踐的關注與對人的關愛。
三、民法案例教學的探索與創新:敘事民法學的宏觀構想
目前的民法學教材和教學,都可以視為是“規范民法學”,強調以民法規范的解釋作為民法學的教材和教學的中心,也可以被稱為民法解釋學或者教義民法學。
規范民法學關注的對象不是人,而是規范在司法實踐中的實現,而且規范民法學認為,只要實現了民法的規范,就實現了民法所追求的自由、平等的價值。在強大的規范民法學的影響下,當前的民法案例教學也以規范作為立足點和出發點,過度關注民法規范的運作和實踐,忽略了作為具體的、活生生的、特定的個人的利益和訴求,尤其是忽視了民事立法的概念和術語所表達的規范性利益訴求與具體當事人的非規范性利益訴求的差異,往往導致難以發現現行立法規范所存在的問題。筆者認為,有必要考慮在民法案例教學中建立敘事民法學。
敘事民法學以具體事件中的當事人為出發點,關注不同的利益主體和參與各方對規范的不同理解,無論其為有權解釋還是無權解釋,從而去關注司法機關如何在相互沖突,往往是相互矛盾的規范解釋中去選擇或支持其所認為是適當的論點。特別是從規范與事實的二元對立的角度,去發現規范與事實環境的洽適性,從而為建設性地提出立法規范或司法實踐的改進建議奠定基礎,也引導學生關注具體事件特定環境中個人的命運。
針對前述的當前民法案例教學的缺陷,可以從三個層面來建構敘事民法學:
第一,從程序性的意義而言,敘事民法學通過對提倡制定類似《民法學案例教學法指引》的開放性程序指引,既規范案例的選取,同時也為案例教學前的資料查閱、材料規范、學生指導和案例教學后的檢驗、考試等工作提供有序的指引,解決傳統民法學案例教學法規范性差的問題。
第二,從實體性的意義而言,敘事民法學創造了一種場域,可以讓各類主體,原告、被告、法院以及案例教學的其他參加者擁有參與、言說的場域,讓法之思考者不僅是親臨言說者們的場域,而且讓所有的參加主體走向事實本身,“從規范性偏好向事實性與規范性并重轉變”。
第三,從文化性的意義而言,敘事民法學主張建設特色教學文化,注重民法人的培養。傳統的案例教學法以規范論為中心,漠視和忽略敘事主體的個性因素,直接將事實納入法律規范的事實構成要件而通過邏輯運算得出所謂的依法結果。這種處理方式僅關注法律規范所要求的或所提示的事實因素,因而有可能忽視了案件的其他也許具有決定性意義的事實因素,將不同的案型同質化,更可惜的是,其忽視了對人的培養。敘事民法學不僅重視事實發現價值,也重視人性尊嚴價值。
通過敘事民法學可以實現以下基本任務:
首先,敘事民法學通過建構開放、平等、對話、參與的案例論辯機制和平臺,充分展現法學學子的思辨才華與論辯風采,不僅活躍課堂氣氛,改變法學研習的古板印象,而且提振法學學子的精神。
其次,敘事民法學通過關注民法人的培養,一方面,引導參加者充分發揮演講的才華與個性,在活潑的氛圍中鍛煉法學思維能力;另一方面,引導參加者關注規范的社會效果,養關懷品格。
再次,敘事民法學不僅重視事實發現價值,也重視人性尊嚴價值。使法學學子不僅具備利用法學知識解決社會紛擾的職業能力,而且使其關懷社會的變革和人性,換言之,使其成為既博學篤行,又厚德重法的綜合性人才。
最后,敘事民法學在鞏固教學成果方面指引教師保存完整的教學檔案材料,促進案例教學的交流觀摩;指引教師將案例教學的成果通過學術論文、對話體材料等形式轉變為可供公眾閱讀與評析的對象,使之進入學術的公共交流場域。
四、結束語
關鍵詞:民法學;理論;網絡時代
一、網絡時代民法方法論的傳播與滲透
(一)網絡時代民法學知識的普及問題
互聯網渠道的信息傳播方式深刻地影響著普通民眾對民法內容的理解,網絡渠道的便捷性提升了人們收集信息、理解信息的能力,然而網絡信息的碎片化也會使信息的傳播的過程中發生一定程度的失真現象,這種失真現象也體現在民法學基本理論的傳播上,形成了民法學在普及與發展過程中的嚴峻挑戰。從積極的角度來看,互聯網大大降低了普通民眾認識民法、學習民法的成本和門檻,隨著互聯網的發展,人們已經開始習慣通過網絡在使用民法。然而在主觀上,演繹法和邏輯推理的盛行是以更改主義和概念法學為基礎的,客觀來說,人們要從,網絡環境的碎片化信息中收集法學文獻和法學文獻雖然難度較大,但也是一個相對可行的辦法,運用邏輯演繹法來對未知對象進行推理并結合生活經驗對推理結果的可行性進行判斷,這種將普通邏輯與法學和法律的基本規律相結合的方法只是從比狹義的將法律論證與法律邏輯統一起來、將法律論證的內容因素與形式結構分隔開來,一定程度上會造成法律論證方式的結構化和形式化。法律邏輯只是邏輯范疇內的一種特殊形式,自身具有許多獨特的內容和邏輯結構,通過邏輯推理而得到的法學理論,其說服力有待檢驗。為了使民法學得到更加全面、更加深入的普及,一定要對民法學做出可以被廣泛理解、與民眾日常生活經驗相符合的解釋。
(二)網絡時代民法學知識的普及對策
在互聯網環境下,民法學知識要普及要從法律解釋方面入手,法律解釋活動要遵循兩個基本原則,分別是關聯性原則和價值取向性原則。關聯性原則是指,法律解釋活動要以社會中真實發生的案例相關聯;價值取向性原則是指法律解釋要以公序良俗的價值觀為標準,堅持公正、公平的價值取向。法律解釋活動需要考慮到以下5個方面。
①受眾理解能力的有限性;
②不同信息傳播方式的局限性;
③人類價值觀的多元性;
④價值標準理解與認識的不全面性;
⑤法律事實的多變性。
由此可知,法律解釋工作的關聯性原則在實踐過程中會面臨許多困難和挑戰,但是真正的法律解釋活動一定要克服一切困難,滿足以上所有要求。在當前我國的互聯網環境下,網絡信息傳播渠道本身具有快速性、虛擬性、技術性、無國界性以及開放性等特征,造成本來難度較大的法律解釋工作變得更加困難,傳統的法學理論解釋方法在網絡環境中顯得更加空洞且蒼白,因此,法學解釋活動一定要精確掌握網絡環境的特殊性質,重新定義法學解釋的基本方法,最大程度上彰顯民法學在民眾日常生產生活中的重要作用的地位。
二、網絡時代法律行為制度的實施
(一)法律行為制度在網絡環境中所面臨的問題
在網絡環境下,民法學理論表達方式與意思表示規則發生了一定程度的改變。在現行民法中,無論是書面的意思表示行為還是口頭的意思表示行為,都是當事從在同一時間、同一空間下進行面對面交流的過程,可以充分運用聽覺與視覺實際感受來對對方的言行進行深層次的領悟,所得出的意思表示更加準確,當事人雙方也比較認可對方的行為。然而在互聯網環境中,由于網絡的虛擬性特點,當事人雙方的溝通與交流在無紙化、數字化環境中開展,所進行了民事法律活動無法用口頭的方式來進行表示,其談話內容無法得到實時且精確的記錄,交流行為的自動化與數字化使得交流過程無法與傳統的民事法律程序相兼容,為法律確認以及法律判斷活動帶來了許多新的難題。這就要求民事法律行為在制度層面根據互聯網的基本特征做出新的調整。
(二)法律行為制度與互聯網環境相統一的措施
為了提高法律行為制度與互聯網信息傳播方式的兼容性,需要重新劃分民事法律活動中意思表示形式的類別,采用特立的、新穎的意思表示方式來與網絡環境下電子化、數字化的信息表達方式相統一。另外,新的民法學網絡交流格式要以參照傳統的法律書面形式來進行設計,網絡環境中當事人的交流活動所起到的作用要與傳統法律行為制度的功能相統一。從根本上說,就是要以傳統的制度功能為依據來改變信息交流方式,使意思表示方式在互聯網環境下也有充分的法律效力,要充分利用網絡民事法律行為數字化與無紙化的特點來提高民事法律行為的便捷性、精確性和公正性。
三、網絡時代民事法律在民事交易方面的問題
(一)網絡時代民法中的交易安全問題
由于網絡環境具有開放性、技術性和虛擬性等特征,網絡民事活動中的交易安全問題日益突顯。交易安全包括信用安全、交付方式安全以及信息安全三個部分。民事信用在法律方面主要指的是民事主體在責任履行和償還債務等方面的評價和依賴。信用安全問題本質上是交易當事人誠信度和償債的問題,當前主流的民事交易行為在建立在雙方考察與接觸的基礎之上的,當事人雙方會對對方的信用進行充分的調查和了解,在深思熟慮的判斷之后產生交易行為。這種交易方式雖然耗時、繁瑣,但是交易的安全性有很強的保證,即使出現了違約問題和信用問題,當事人雙方利用民事法律來解決糾紛也比較容易。然而在法律環境下,支付安全、信用安全、信息安全等問題成為了網絡民事交易行為的最大問題。在信息安全方面,由于網絡所具有的開放性特征,造成了民事交易行為在法律仲裁、司法糾紛等方面存在很大的困難,一些中介服務機構與交易雙方之間所涉及到的安全問題不僅僅體現在信用方面,也體現在信息溝通和交易認證方面。
(二)網絡時代民法中交易安全問題的解決措施
為了解決這些方面的問題,互聯網環境下的民事交易行為一定要對交易過程中所產生的本文交流內容進行及時且精確的記錄,尤其是交易信息所產生的時間和交易方面的IP地址,一定要有一定通過的記錄格式,提高司法機關搜證工作的效率、充分運用各種先進的IT技術手段來提高網絡支付、以信交易信息的安全性。將交易過程中關鍵的支付步驟進行統一化管理,對頁面跳轉的順序以及頁面內容進行明確的規定,大力宣傳網絡安全交易的有關知識,加強民眾的網絡交易安全觀念。
四、網絡時代現行法上主體地位平等原則將面臨挑戰
(一)網絡時代在法律面前一律平等原則方面的問題
由于消費者在咨詢結構上處于弱勢,農民和勞工在談判能力上處于弱勢,在立法上雖有從契約到身份的辨證發展。網絡交易的虛擬性、非謀面性等特征使得交易雙方在交易信息方面處于更加不對稱。
(二)堅持網絡民事法律活動平等原因的有關措施
充分利用互聯網鐵開放性來對網絡法律環境進行改良,提高網絡檢索的便捷性與準確性,使民眾更加容易通過網絡搜索引擎來收集到更高質量的法律知識,免費獲得法律咨詢服務,使民事法律基本理論通過互聯網渠道與民眾貼近距離。
參考文獻:
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[關鍵詞]民法哲學體系
如果一民事行為因另一民事行為之無效而當然無效,學理上認為該民事行為以另一民事行為為原因,稱有因行為;反之,如果一民事行為不因其他民事行為之無效而當然無效,學理上認為該民事行為不以其他民事行為為原因,稱無因行為。
民事行為的法律效果由法律規定。大多數民事行為都是有因行為。法律規定無因行為的目的是保護交易安全。在民事行為的無因性問題上,學術界分歧很大。現以物權行為、授權行為和票據行為為例作一探討。
(一)物權行為的無因性問題
臺灣學者王澤鑒先生在《物權行為無因性理論之檢討》一文中認為:“在臺灣地區,物權行為與債權行為分離,獨立存在,但通說多方設法使物權行為之效力系屬于債權行為,使物權行為成為有因性,此就邏輯言,顯然欠缺一貫性,蓋既承認物權行為之獨立性,自不能使其與債權行為同一命運,但由此可知,物權行為是否有獨立存在價值,殊有疑問。債權行為與物權行為在概念上加以區別,系法學上一大成就,并符合當事人之價值,如就買賣而言,當事人除有成立債之關系之意思,尚有移轉標的物所有權之意思,此在標的物所有權非即時移轉之情形,特為顯著。然而,此種移轉所有權之意思,似不必加以獨立化,使其成為獨立之物權行為,在理論上盡可將其納入債權契約之意思表示中,同時表示之。其他贈與、互易、設定擔保之等皆可如是。”
王先生一方面認為:“通說多方設法使物權行為之效力系屬于債權行為,使物權行為成為有因性,此就邏輯言,顯然欠缺一貫性。”另一方面又認為:“此種移轉所有權之意思,似不必加以獨立化,使其成為獨立之物權行為,在理論上盡可能將其納入債權契約之意思表示中,同時表示之。”
王先生的觀點是自相矛盾的。王先生的邏輯其實是:物權行為概念的提出,是法學上的一大成就。承認物權行為,就應該承認物權行為的獨立性,承認物權行為的獨立性,就應該承認物權行為的無因性。但物權行為一旦無因,又有不妥。
梁慧星先生在《我國民法是否承認物權行為》一文中認為:“既承認有物權行為概念,就應該承認物權行為的獨立性。在承認物權行為獨立性后,就應該承認物權行為的無因性。”梁先生在文中對物權行為無因性理論也持異議,認為:“這一理論,捏造了獨立于債權行為之外的物權行為?!薄澳欠N認為我國民法有獨立物權行為的觀點,不符合現行立法規定精神,且與法律發展潮流相悖,是不足取的?!绷合壬谖闹蟹穸恕蔼毩⒂趥鶛嘈袨橹獾奈餀嘈袨椤?,但沒有否定物權行為這一概念本身。這樣,梁先生的邏輯其實也有矛盾之處。
孫憲忠先生在《物權行為理論探源及其意義》一文中指出,德國民法的物權行為理論包含“分離原則”和“抽象原則”:
“(1)‘分離原則’(Trennungsprinzip)。該原則的意義是,德國法將權利主體移轉標的物的交付義務的法律行為(一般為債法上的契約或稱之為合同)與其完成物權的各種變動的行為作為兩個法律行為,而不是一個法律行為;前者為原因行為,后者為物權行為。因為這兩個行為各自有其獨立的意思表示和成立方式,因此他們是分離的兩個不同的法律事實。依此分離原則,德國民法實現了物權法與債權法及其他民法制度在法學理論上的徹底的明確的劃分,因為物權從此有了自己獨特的設立、變更和終止的法律根據,即‘合意Einigung’。”
“(2)‘抽象原則’(Abstraktionsprinzip)。抽象原則的意義,指物權行為在其效力和結果上不依賴其原因行為而獨立成立,即原因行為的無效或者撤銷不能導致物的履行行為的當然無效和撤銷。這就是說,物的履行的效力已經從債務關系的效力中被‘抽象’出來。抽象原則是依據分離原則進行推理的必然結果,因物的履行根基于物的合意,而不是根基于原因行為(如債的合同),所以物的履行行為是物的合意的結果,而不是原因行為的結果。故物的履行行為(比如動產的交付)的效力只與物的合意成因果關系。根據抽象原則,當原因行為被撤銷時(比如一個買賣合同被宣布無效時),依此原因行為所為的物的履行行為(比如出賣人將標的物交付給買受人的行為)卻不能當然無效,因為當事人之間的物的合意并未失效,物的取得人因此而取得之物權不能隨之而撤銷?!?/p>
孫先生明確提出:“抽象原則是依據分離原則進行推理的必然結果”。這就是說,承認物權行為,必然承認物權行為的獨立。孫先生是肯定物權行為無因性理論的,但同時也認為“反對物權行為理論的意見在很多情況下也是有充分理由的,所以德國法院在司法時一方面堅持物權行為理論原則即抽象原則,一方面又在物權的設立及轉移中發現原因行為有瑕疵時,經常使用民法典總則編中關于法律行為的規范來對物權行為進行制約。這些常用的規范主要是影響法律行為效力的如關于詐欺或乘人之危的規定,以及‘誠實信用’‘違背善良風俗’等民法基本原則,以此既否定原因行為又否定物權契約的效力,依此而補正物權行為理論的不足。”
從以上引文可以知道,兩種觀點,無論贊成還是反對物權行為無因性理論,實際上都主張,承認物權行為,就是承認物權行為的獨立性,而承認物權行為的獨立性,也就是承認物權行為的無因性。其中,反對物權行為無因性理論的觀點,并沒有否定物權行為概念,因此,這一觀點并不徹底。而贊成物權行為無因性理論的觀點,也認為應該根據原因行為制約物權行為,因此,這一觀點也不徹底。造成這些矛盾的原因,在于對民事行為的獨立性的誤解。
物權行為的概念是薩維尼提出的。薩氏的物權行為指買賣契約之履約行為,即交付。履約行為和訂約行為即債權行為是不同的概念。因此,物權行為是客觀存在的。薩維尼提出物權行為概念是他對法學的一大貢獻。然而,薩氏在提出物權行為概念的同時,又認為物權行為的存在意味著物權行為的獨立,即“分離原則”必然導致“抽象原則”,這就缺乏根據了。
什么是民事行為的獨立?獨立應解釋為不依賴。民事行為是民事意志的外在表現。如果存在兩個民事意志,各有其不同的外在表現,則存在兩個民事行為。如果存在兩個民事行為,其中一個民事行為之有效與否不取決與另一個民事行為之有效與否,即不因另一個民事行為之無效而當然無效,則該民事行為獨立于另一個民事行為。
可見,討論民事行為的獨立問題,有一個前提,即必須存在兩個以上的民事行為。僅有一個民事行為,不會發生民事行為的獨立問題。民事行為發生獨立問題,意味著民事行為的存在和民事行為的獨立是不同的概念。因此,存在兩個民事行為,并不等于兩個民事行為獨立存在。如果其中一個民事行為因另一個民事行為之無效而當然無效,則該民事行為不獨立于另一個民事行為。簡言之,獨立意味著存在,但存在未必獨立。因存在兩個民事行為即認為其中一個必然獨立與另一個,是對民事行為獨立性的誤解。
因此,物權行為的存在不等于物權行為的獨立存在。物權行為的存在表示物權行為是某民事意志的完整的外在表現,不是其他行為即債權行為的組成部分。物權行為的獨立存在表示物權行為不因債權行為之無效而當然無效。物權行為的存在是因為履約行為和訂約行為是不同的行為。物權行為是否獨立存在,則由法律根據需要規定,而不能從物權行為概念本身推演出來。
可見,民事行為的獨立是由于民事行為的無因。民事行為的獨立性就是民事行為的無因性。承認物權行為與否認物權行為的獨立性之間沒有矛盾,與否認物權行為的無因性之間也沒有矛盾。因此,反對物權行為無因性的觀點完全可以承認物權行為。同樣,承認物權行為的觀點也完全可以承認物權行為的有因性,而沒有必要一方面主張承認物權行為就是承認物權行為的無因性,一方面又主張應根據原因行為制約物權行為。
從物權行為的存在推出物權行為的獨立即無因,是薩維尼物權行為理論的邏輯錯誤。在這一錯誤推論的基礎上,薩氏認為,為保護出賣人的利益,在原因行為被撤銷后,喪失物之所有權之出賣人,可以買受人不當得利請求返還;換句話說,在出賣人和買受人之間,形成了新的債權債務關系。然而,在這一債權債務關系中,出賣人只是債權人,不是標的物的物權人,不能直接支配標的物,處于不利地位;而買受人則是標的物的物權人,可直接支配標的物,處于有利地位。薩維尼的物權行為理論損害了出賣人的利益,導致了買賣雙方的不公平。
梁慧星先生指出:“由薩維尼所創物權行為概念及無因性理論,由1896年德國民法典采為基本原則,經過了將近一個世紀的實踐檢驗,其優點和缺點經過長期爭論,已暴露無遺?!笔聦嵉拇_如此。今天應該批判地繼承薩維尼的物權行為理論。一方面,由于物權行為和債權行為確實是不同的行為,應該承認物權行為的客觀存在,不能認為物權變動是債權行為的當然結果。另一方面,由于物權行為最終由債權行為所派生,而并非“物的履行行為是物的合意的結果,而不是原因行為的結果”,應該規定物權行為有因。不能否定債權行為和物權行為的派生和被派生關系,也沒有必要提出“物權行為無因性之相對化”。法律可通過善意取得制度,保護物之善意取得人之利益。
《民法通則》第72條規定:“按照合同或者其他合法方式取得財產的,財產所有權從財產交付時起轉移,法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”據此,在我國,轉移財產所有權的行為和訂約行為是不同的行為??梢哉J為,我國民法雖然沒有物權行為這一概念,實際上承認了不同于債權行為的物權行為。
順便指出,在民法學理論中,對行為獨立性的理解并不一致,如對所謂主行為和從行為,獨立行為和補助行為的界定。
通說認為:“以法律行為之相互關系為標準,分為主行為和從行為,主行為,指不以他行為之存在為其存在前提的法律行為。從行為,指以他行為之存在為其存在前提的法律行為。區別之意義在于,從行為之命運附隨于主行為,即主行為無效或消滅,從行為亦應隨之無效或消滅。”通常稱主債行為為主行為,擔保行為為從行為。
引文所謂法律行為間之主從關系,其實是指行為間之原因關系。但法律行為另有有因行為和無因行為之分,區分根據也是原因關系。這樣,從行為和有因行為如何區分呢?實際上,主債行為和擔保行為之間是一種服務關系。服務行為的宗旨,就是實現受服務行為的宗旨。受服務行為之宗旨一旦實現,服務行為之效力消滅。
通說認為:“以法律行為是否有獨立的實質內容為標準,分為獨立行為與補助行為。獨立行為,指有獨立的實質內容的法律行為。補助行為,指不具備獨立的實質內容的法律行為。一般法律行為,均為獨立行為。補助行為,如法定人對限制行為能力人行為之同意?!庇袑W者也稱須補助之“行為”為“獨立行為”:“補助行為僅為獨立行為生效之條件,自身無獨立的實質內容;而受其補助之獨立行為于未有補助行為之前,不生效?!薄拜o助行為只不過是獨立行為生效的條件,自身沒有獨立的實質內容,而受其輔助的獨立行為在沒有輔助行為之前不生效?!?/p>
作為獨立行為的相對概念,補助行為當然是非獨立行為了。但行為的獨立性是指行為之效力不依賴于他行為之效力,不應另作解釋,如是否有所謂“獨立的實質內容”。在限制行為能力人“行為”之效力與補助行為之效力之間,不是前者決定了后者,而是后者決定了前者。補助行為無疑具有獨立性。一般法律行為和補助行為均為獨立行為。民法學討論的行為都是法律意義上的行為。須補助之“行為”在補助之前,連“行為”都算不上,遑論獨立行為。此類“行為”可稱待補行為,即補助后始成行為。
(二)授權行為的無因性問題
在法學史上,曾被認為系基于委任、雇傭、合伙、承攬等契約而發生,權之授予只是這些契約的外部關系。1958年第42屆德國法學家年會上,HansDolle教授在其著名演講《法學上之發現》中指出:“Jhering首先闡明權與委任的區別,Laband則強調此二個法律現象彼此間的獨立性?!盚ansDolle教授在演講中,把Laband的理論置于法學上各發現之首。學術界稱Laband的理論為“法學上的一大發現”。然而,對Laband的理論的這一評述是不確切的。
HansDolle教授在文中指出:“我所指的是Laband于1866年在《商事法雜志》上發表的論文中所論述的‘權授予及其基礎關系之區別’。簡言之,也就是權授予及委任的區別?!?/p>
需要指出,發現授權行為和委任的區別,與“發現”授權行為和委任“彼此間的獨立性”,是兩件完全不同的事情。實際上,后者是不可能“發現”的。民事行為的效力由法律規定。因此,如果存在委任之契約行為和授權行為兩個行為,授權行為是否獨立于委任行為,只能由法律規定,而不可能被法學家“發現”。換言之,授權行為的獨立性問題是一個價值問題,不是一個事實問題。在法律對授權行為作出規定以前,關于授權行為的性質,正確的表述可以是:授權行為是否應該獨立?而不能是:授權行為是不是獨立行為?
民法學界現在普遍認為授權行為是獨立行為,但民法學界卻爭論授權行為有因還是無因。這是由于對民事行為的獨立性存在誤解。如果授權行為是獨立行為,這是由于法律規定授權行為無因,因此不再存在授權行為可能有因的問題。授權行為之所以可以發生有因無因的爭論,是由于授權行為的效力必須由法律規定,法律既可規定其有因,也可規定其無因;換句話說,法律既可規定其不獨立,也可規定其獨立。
之基礎契約又稱之基本法律關系。通說認為,授權行為是單方法律行為,不是基本法律關系的外部效力。但授權行為常伴有基本法律關系,這樣就發生了所謂授權行為的無因性問題:當基本法律關系不成立、無效、撤銷或終止時,授權行為是否有效?對此,學者們有絕對無因、相對無因、絕對有因、相對有因等多種答案,一些法典的規定也不相同。
之基本法律關系和關系是兩個法律關系,前者不包含后者。發生基本法律關系的合同通常不包含授權條款,但也可以包含授權條款。包含授權條款的合同應具有相當于授權證書的效力。在此類合同中,授權行為構成要件不變,仍是單方行為。
所謂授權行為有效,指行為人可在所授權限內為行為。而所謂行為人可在所授權限內為行為,指該行為之法律效果由本人承擔。因此,授權行為之是否有效的問題,最終歸結為由誰承擔所授權限內法律行為的法律效果問題。
為保護相對人利益,行為如符合民事法律行為要件,該行為作為民事法律行為有效。因此,所謂授權行為之有因無因問題,其實是在相對人無過錯的情況下,本人和行為人誰承擔行為效果的問題。是被人、人和相對人三方關系,三方法律地位平等。第三人在無過錯的情況下,而與行為人為法律行為,總是由于有正當理由相信行為人已獲本人授權。為保護相對人利益,應由被人承擔法律效果。因此,授權行為應是絕對無因。
作一小結:兩種法律關系的存在,是發生兩種法律關系的獨立性問題的原因,不是兩種法律關系的獨立的原因。授權關系不同于基本法律關系。這是授權行為無因性問題發生的原因,不是授權行為應該無因的原因。授權行為應該絕對無因的原因是保護相對人利益。
(三)票據行為的無因性問題
在票據理論中,對票據行為的獨立性也存在誤解。通說認為,票據行為的無因性和獨立性有不同的含義:票據行為的無因性指票據行為的效力獨立于原因關系。票據行為的獨立性指同一票據上各票據行為的效力相互獨立。
這種區分缺少根據。民事行為之所以獨立,就是由于該民事行為無因。因此,票據行為的獨立性只能是票據行為的無因性。所謂票據行為的無因性,指法律規定票據行為不因原因行為無效而當然無效。票據行為包括基本票據行為和附屬票據行為,票據行為的無因性應該包括兩個內容:(1)票據行為的效力獨立于票據基礎關系;(2)各票據行為的效力相互獨立。前者是票據行為的原始無因性,后者是票據行為的相互無因性。不能僅稱票據行為的原始無因性為票據行為的無因性,而稱票據行為的相互無因性為票據行為的獨立性。
注釋:
原文載:《法學》1999年第11期。
王澤鑒:《民法學說與判例研究》第一冊,中國政法大學出版社版,第271-272頁。
梁慧星:《我國民法是否承認物權行為》,載《法學研究》1989年第6期。
梁慧星:《我國民法是否承認物權行為》,載《法學研究》1989年第6期。
孫憲忠:《物權行為理論探源及其意義》,載《法學研究》1996年第3期。
孫憲忠:《物權行為理論探源及其意義》,載《法學研究》1996年第3期。
梁慧星:《我國民法是否承認物權行為》,載《法學研究》1989年第6期。
梁慧星:《我國民法是否承認物權行為》,載《法學研究》1989年第6期。
王澤鑒:《民法學說與判例研究》第一冊,中國政法大學出版社1997年版,第267頁。
梁慧星:《民法總論》,法律出版社2001年5月版,第184頁。
梁慧星:《民法總論》,法律出版社2001年5月版,第184頁。
梁慧星:《民法總論》,法律出版社2001年5月版,第184頁。
魏振瀛主編:《民法》,北京大學出版社2000年9月版,第140頁。
轉引自王澤鑒:《民法學說與判例研究》第4冊,第7頁。