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[關鍵詞]行政法；比例原則；借鑒
19世紀以來，德國在行政法學中提出了比例原則，目前已為世界很多國家所采納，但在我國尚未為人們所充分認識。本文擬在對行政法中比例原則的涵義進行界定的基礎上，探求我國行政法治建設借鑒比例原則的必要性與可行性。
一、淵源與內(nèi)涵：比例原則概念之界定
比例原則的思想最早可追溯至英國大的規(guī)定，人們不得因為輕罪而受重罰。19世紀，德國的警察法中首次出現(xiàn)比例原則觀念，之后比例原則在理論與實踐中均得到了極大的發(fā)展。德國行政法學者奧托·邁爾（Ottomayer）在1895年出版的《德國行政法》中，主張“警察權力不可違反比例原則”。1923年在同書第三版中認為，“超越必要性原則即違法的行為”。20世紀初，德國另一位行政法學者弗萊納（F·Fleiner）在《德國行政法體系》一書中用“不可用大炮打小鳥”的名言，比喻警察行使權力的限度。觀念上倡行的結果是比例原則在法律上的體現(xiàn)。1931年的《普魯士警察行政法》規(guī)定，警察處分必須具有必要性方屬合法。同時該法第14條對必要性定義為：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對公共安全或秩序有危害之危險，則警察機關得選擇其中一種，惟警察機關應盡可能選擇對關系人與一般大眾造成損害最小方法為之。”此一立法例證，被德國各邦廣泛采納。[1]在司法實踐中，當時的高級行政法院將警察采取的措施是否超過為實現(xiàn)目的所需的必要限度作為審查內(nèi)容之一。隨著民主、法制的發(fā)展，比例原則后來超越了警察法領域，被德國聯(lián)邦法院賦予憲法地位，但其核心內(nèi)容仍是行政成本應與行政效果之間保持合理的比例關系。比例原則要求行政主體的行政活動，在合法的范圍內(nèi)，注意合理的比例和協(xié)調(diào)。[2]
比例原則的概念有廣狹之分。狹義比例原則是廣義比例原則的一個下位概念。對于廣義比例原則含義，在學說及其用語上，不同學者并不一致。通說認為比例原則包含適當性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。我們可以稱之為“三分法”。也有的學者主張“二分法”，認為必要性原則與合比例性原則兩個子原則即已經(jīng)能夠表達比例原則的含義。[3]有的學者則提出“四分法”，將比例原則的內(nèi)涵表述為符合憲法原則、有效性原則、必要性原則和狹義上的比例原則。[4]在此，筆者采用“三分法”，對“傳統(tǒng)”比例原則的適當性原則、必要性原則及狹義的比例原則作一概述。
1、適當性原則，又稱為妥當性原則、妥適性原則、適合性原則，是指所采行的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的或至少有助于行政目的達成并且是正確的手段。也就是說，在目的———手段的關系上，必須是適當?shù)摹＿@個原則是一個“目的導向”的要求。通說認為，即使只有部分有助于目的之達成，即不違反適當性原則。并且這個最低標準不是以客觀結果為依據(jù)的，而是以措施作出時有權機關是否考慮到相關目的為準。在行政實踐中，任何一個措施都“多多少少”會有助于達成目的，因此本原則實際很少起作用。這也是比例原則“三分法”受到非議的原因所在。
2、必要性原則，又稱為最少侵害原則、最溫和方式原則、不可替代性原則。其是指在前述“適當性”原則已獲肯定后，在能達成法律目的諸方式中，應選擇對人民權利最小侵害的方式。換言之，已經(jīng)沒有任何其他能給人民造成更小侵害而又能達成目的的措施來取代該項措施了。這里實際包含兩層意思：其一，存在多個能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的行為方式，否則必要性原則將沒有適用的余地；其二是在能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的諸方式中，選擇對公民權利自由侵害最輕的一種。可見，必要性原則是從“法律后果”上來規(guī)范行政權力與其所采取的措施之間的比例關系的。我國的成語“殺雞焉用宰牛刀”可以看作是對這一原則的最好詮釋。
3、狹義比例原則，又稱比例性原則、相稱性原則、均衡原則，即行政權力所采取的措施與其所達到的目的之間必須合比例或相稱。具體講，要求行政主體執(zhí)行職務時，面對多數(shù)可能選擇之處置，應就方法與目的的關系權衡更有利者而為之。[5]比例性原則是從“價值取向”上來規(guī)范行政權力與其所采取的措施之間的比例關系的。但其所要求的目的與手段之間關系的考量，仍需要根據(jù)具體個案來決定。也就是說，狹義的比例原則并非一種精確無誤的法則。它仍是一個抽象而非具體的概念。當然，狹義的比例原則也不是毫無標準，至少有三項重要的因素需要考慮：“人性尊嚴不可侵犯”的基本準則；公益的重要性；手段的適合性程度。[6]
綜上所述，適當性原則要求手段有助于目的實現(xiàn)，必要性原則要求實現(xiàn)目的的手段是最小侵害的，而狹義比例原則是通過對手段負面影響的考量，要求目的本身的適當、不過份。質(zhì)而言之，比例原則的這三項子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價值取向”上規(guī)范行政權力與其行使之間的比例關系。三者相互聯(lián)系、不可或缺，構成了比例原則的完整而豐富的內(nèi)涵。
二、必要與可能：比例原則之借鑒
比例原則因其科學性和多方面的功能，而在行政法中具有重要地位。德國、葡萄牙、西班牙、我國臺灣地區(qū)等國家或地區(qū)都將比例原則作為行政法律的一條基本原則。臺灣著名公法學者陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，其在行政法中的角色如同誠信原則在民法中的角色一樣，二者均可稱為相應法律部門中的“帝王條款”。[7]
在我國，比例原則在行政法中至今還沒有明確的概念，在行政法學研究中也遠未為我國行政法學者所重視。雖然有的著作中提及比例原則，但是要么將其與合理性原則相混淆，[8]要么將其作為外國行政法的一般基本原則加以介紹，并未將其放至我國行政法之應有的位置，[9]對在行政法領域如何適用比例原則更是甚少研究。理論研究的薄弱，導致在我國目前的行政性法律法規(guī)中，未能全面體現(xiàn)比例原則的內(nèi)容。即使像《警察法》、《行政處罰法》這樣的極易損害行政相對人合法權益的法律，也沒有規(guī)定比例原則。這不利于對行政相對人合法權益的有效保障。在行政法上對比例原則予以借鑒不僅是必要的，也是可行的。
（一）比例原則借鑒的必要性集中體現(xiàn)在其之于中國行政法治建設的重要作用上。比例原則的借鑒對中國行政法治建設的行政立法、行政執(zhí)法與行政司法三個相互聯(lián)系、相互銜接的環(huán)節(jié)均具有重要意義。
首先，根據(jù)比例原則，可以規(guī)范行政主體的行政立法行為。其一，行政立法是否可以達到“欲求之目的”，可以根據(jù)比例原則之適當性原則作出判斷，能夠達目的的行政立法就是可為的，反之，則無需立法。其二，可以根據(jù)比例原則之必要性原則，對不符合必要性原則標準的行政立法加以變更，使
之達到必要性標準。其三，行政法律作為調(diào)整社會關系的手段，其作用的結果在對某些人賦予權利的同時，必然對另外一些人科以義務。基于行政法律關系的特殊性，需要對公共利益和私人利益加以考量以達到平衡。而平衡的標準即可適用狹義比例原則。
其次，根據(jù)比例原則，可以約束行政主體的行政執(zhí)法行為。在行政執(zhí)法方面，行政主體依據(jù)比例原則，利用立法者給予的自由裁量的空間，對具體行政事務進行斟酌、裁量。比例原則的運用會有效遏制行政自由裁量權的濫用，限制行政權恣意。此外，比例原則也給監(jiān)督機關和行政相對人監(jiān)督行政主體是否依法行政提供了一把標尺，對行敗的遏制也會起到很好的作用。再次，根據(jù)比例原則，可以推動行政主體的行政司法行為。行政司法在我國包括行政復議和行政裁決。正確適用比例原則可以為行政復議或行政裁決提供一個較為客觀、容易把握的判斷標準，并據(jù)此做出公正的決定或裁決。例如，行政訴訟法第54條規(guī)定，對“”的，可以撤銷或部分撤銷具體行政行為；對“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。在這里，“”、“顯失公正”的標準就較難把握，而用比例原則這把標尺來衡量，就可以更為容易地做出判斷。
（二）從實踐的角度講，比例原則在我國行政法治建設中加以借鑒也是完全可行的。仔細研究我國現(xiàn)有的行政法律規(guī)范，不難發(fā)現(xiàn)，比例原則的因素已經(jīng)開始出現(xiàn)。例如《人民警察使用警械和武器條例》第4條規(guī)定：“人民警察使用警械和武器，應當以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財產(chǎn)損失為原則。”《行政處罰法》第4條規(guī)定：“設定和實施行政處罰必須以事實為根據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當。”《行政復議法》第28條規(guī)定，具體行政行為明顯不當?shù)模姓妥h機關可以撤銷或變更。但是，由于對一些法律術語缺少具體的評價標準，使其在實踐中很難操作，而比例原則能為此提供具體的標準。因此隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展以及行政法治的日益健全，特別是司法審查制度的日益完備，比例原則以其內(nèi)容明確、操作功能強而日益走進我國的行政法和行政法學中去是完全可以期待的。[10]
三、結語
行政法中比例原則是指行政權力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式進行。其核心在于通過目的與手段間的衡量，兼顧國家、社會及公共利益，同時又不妨害第三人的權利，確保基本人權的實現(xiàn)。比例原則從理念上源于對正義的需求。它在價值取向上與時展的大趨勢是一致的，也符合我國建設社會主義法治國家的戰(zhàn)略目標。但比例原則在社會實踐中真正起作用還有賴于整個社會法治水平的提高，國家機構的完整配置，甚至民眾素質(zhì)的提升。可以說，比例原則是在一般合法的基礎上提出的更高的要求，是值得我們借鑒的，但在借鑒的同時我們也應該注意其配套設施的建設和發(fā)展，對其局限性也要有所把握，否則期望或許會落為失望。
參考文獻
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[4]范劍虹。歐盟與德國的比例原則[J].浙江大學學報（人文社會科學版），2000，（5）。
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[6]城仲模。行政法之一般法律原則[M].臺北：三民書局，1994.126。
[8]胡建淼。行政法學[M].北京：法律出版社，1998.54。
【關鍵詞】稅法基本原則理論基礎現(xiàn)實根據(jù)歷史依據(jù)
法律原則是一個部門法存在的根本，任何部門法如不能歸納、總結出若干自己的法律原則，而只依賴于某種價值取向，則難以構造出一套嚴密、周全的理論和相應的體系。稅法基本原則是一定社會關系在稅收法制建設中的反映，其核心是如何稅收法律關系適應一定生產(chǎn)關系的要求。稅法基本原則是稅法建設中的主要理論問題，對此問題的研究不但有重要的理論意義，而且對我國的稅收法制建設還有著重要的意義。本文試圖對我國稅法基本原則的形成與發(fā)展的基礎和依據(jù)作以探討。
一、關于我國稅法基本原則的各種觀點
關于稅法基本原則的定義，有人認為“稅法基本原則是指一國調(diào)整稅收關系的基本規(guī)律的抽象和概括，亦是一國一切社會組織和個人，包括（征稅）雙方應普遍遵循的法律準則。”也有人認為“稅法的基本原則是規(guī)定或寓意于法律之中，對稅收立法、稅收守法、稅收司法和稅法法學研究具有指導和適用解釋的根本指導思想和規(guī)則。”
對于稅法的基本原則的內(nèi)容，我國學者觀點不一，論述頗多。1986年劉隆亨教授最早提出“稅法制度建立的六大基本原則”。進入九十年代以來，一些學者開始借鑒和參考西方稅法基本理論，將西方稅法的四大基本原則，即稅收法定原則、稅收公平原則、社會政策原則和社會效率原則介紹到我國，研究如何確立我國稅法的基本原則，到目前為止，僅從數(shù)量上看，我國學者對稅法基本原則的概括就有三原則說、四原則說、五原則說、六原則說等四種，即使所主張的原則數(shù)目相等，不同的學者對各原則的表述、概括又不僅相同。徐孟洲教授根據(jù)價值取向?qū)⒍惙ɑ驹瓌t區(qū)分為稅法公德性原則和稅法政策性原則。稅法公德性原則涵蓋以下內(nèi)容：（1）保障財政收入原則、（2）無償征收原則、（3）公平征收原則、（4）法定征收原則、（5）維護國家原則。稅法政策性原則包括稅法效率原則、稅法宏觀調(diào)控原則。而劉劍文教授將稅法基本原則界定為稅收法定原則、稅收公平原則、稅收效率原則。還有學者認為稅法基本原則包括稅收法定主義原則、稅收公平主義原則、稅收民主主義原則。稅法學界對稅法基本原則的研究意見歸納起來有十幾項之多：（1）財政原則、（2）稅收法定原則、（3）稅收公平原則、（4）稅收效率原則、（5）社會政策原則、（6）實質(zhì)征稅原則、（7）合理征稅原則、（8）平等征稅原則、（9）普遍納稅原則、（10）簡便征稅原則、（11）稅收重型原則、（12）宏觀調(diào)控原則、（13）無償財政收入原則、（14）保障國家和經(jīng)濟利益原則、（15）保障納稅人合法權益原則、（16）稅收民主主義原則、（17）稅收公開原則、（18）保障財政收入原則等等。
我國學者以上稅法基本原則的理論難免存在以下嫌疑：（1）以偏蓋全，將某一具體法律制度當成稅法的基本原則；（2）未能正確界定稅法基本原則之定義，將稅法或稅收的某些職能作為稅法的基本原則；（3）混淆了稅法原則和稅收原則之概念。
二、我國稅法基本原則的內(nèi)容
那么，到底那些原則可以作為稅法的基本原則呢？我認為，我國稅法的基本原則應包括以下基本內(nèi)容：
1、稅收法定原則。稅收法定原則，又稱稅收法定主義、租稅法定主義、合法性原則等等，它是稅法中的一項十分重要的原則。日本學者金子宏認為，稅收法定主義是指“沒有法律的根據(jù)，國家就不能課賦和征收稅收，國民也不得被要求交納稅款。我國學者認為，是指一切稅收的課征都必須有法律依據(jù)，沒有相應的法律依據(jù)，納稅人有權拒絕。稅收法定是稅法的最高法定原則，它是民主和法治等現(xiàn)代憲法原則在稅法上的體現(xiàn)，對保障人權、維護國家利益和社會公益舉足輕重。它強調(diào)征稅權的行使，必須限定在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，確定征稅雙方的權利義務必須以法律規(guī)定的稅法構成要素為依據(jù)，任何主體行使權利和履行義務均不得超越法律的規(guī)定，從而使當代通行的稅收法定主義具有了憲法原則的位階。
稅收法定原則的內(nèi)容一般包括以下方面：（1）課稅要件法定原則。課稅要件是指納稅義務成立所必須要滿足的條件，即通常所說的稅制要求，包括納稅人（納稅主體），課稅對象（課稅客體），稅率、計稅方法、納稅期限、繳納方法、減免稅的條件和標準、違章處理等。課稅要件法定原則是指課稅要件的全部內(nèi)容都必須由法律來加以規(guī)定，而不能由行政機關或當事人隨意認定。（2）課稅要素明確原則。這一原則是指對課稅要件法定原則的補充。它要求課稅要素、征稅程序不僅要由法律做出專門規(guī)定，而且還必須盡量明確，以避免出現(xiàn)漏洞和歧義。（3）課稅合法、正當原則。它要求稅收稽征機關必須嚴格依照法律的規(guī)定征稅、核查；稅務征納從稅務登記、納稅申報、應納稅額的確定，稅款繳納到納稅檢查都必須有嚴格而明確的法定程序，稅收稽征機關無權變動法定征收程序，無權開征、停征、減免、退補稅收。這就是課稅合法正當原則。包括課稅有法律依椐、課稅須在法定的權限內(nèi)、課稅程序合法。即要作到“實體合法，程序正當”。（4）禁止溯及既往和類推適用原則。禁止溯及既往和類推適用原則是指稅法對其生效以前的事件和行為不具有溯及既往的效力，在司法上嚴格按照法律規(guī)定執(zhí)行，禁止類推適用。在稅法域，溯及既往條款將會破壞人民生活的安全性和可預測性，而類推可能導致稅務機關以次為由而超越稅法規(guī)定的課稅界限，在根本上阻滯稅收法律主義內(nèi)在機能的實現(xiàn)，因而不為現(xiàn)代稅收法律主義所吸收。（5）禁止賦稅協(xié)議原則，即稅法是強行法，命令法。稅法禁止征稅機關和納稅義務人之間進行稅額和解或協(xié)議。
2、公平原則。指納稅人的地位在法律上必須平等，稅收負擔在納稅人之間進行，公平分配，對此可參照西方有“利益說”與“能力說”。“利益說”依據(jù)“社會契約論”，認為納稅人應納多少稅，則依據(jù)每個人從政府提供的服務中所享受的利益即得到的社會公共產(chǎn)品來確定，沒有受益就不納稅。而“能力說”則認為征稅應以納稅能力為依據(jù)，能力大者多征稅，能力小者少征稅，無能力者不征稅。而能力的標準又主要界定為財富，即收入。我國實際中通常用的是“能力說”，按納稅人的收入多少來征稅。稅收公平原則應包括兩個方面：（1）稅收立法公平原則。它是公平原則的起點，它確定了稅收分配的法定模式，沒有稅法之公平，就沒有稅收之公平；具體又包括（1）納稅地位平等原則，（2）賦稅分配公平原則，它可分為橫向公平與縱向公平，橫向公平只能力相同的人應納相同的稅，縱向公平指能力不同的人應納不同的稅。（3）稅收執(zhí)法公平原則，也稱為平等對待原則，即稅務機關在運用稅法時必須公正合理，對于情況相同的人應給予相同的對待。
3、稅收效率原則。指以最小的費用獲得最大稅收收入，并利用經(jīng)濟調(diào)控作用最大限度的促進經(jīng)濟的發(fā)展。稅收的效率包括稅收行政效率和稅收經(jīng)濟效率兩大方面。稅收行政效率是通
過一定時期直接的征稅成本與入庫的稅率之間的比率而衡量，即表現(xiàn)為征稅收益與稅收成本之比。稅收的經(jīng)濟效率是指征稅對納稅人及整個國民經(jīng)濟的價值影響程度，征稅必須使社會承受的超額負擔為最小，即以較小的稅收成本換取較大的稅率。
三、我國稅法基本原則形成的基礎和依據(jù)
對上述我國稅法基本原則之判定是依據(jù)以下我國稅法基本原則形成的基礎和依據(jù)而得出的結論：
1、基本原則法理之構成要件是我國稅法基本原則形成的理論基礎
法理學告訴我們，一項法律原則是否能成為該部門法的基本原則，至少要滿足此條件：（1）該原則必須具有普遍指導性；它能夠作為該部門法的各項具體制度得到應用，即該原則在該部門法中具有普遍指導意義性。（2）該原則必須具有貫穿性；原則內(nèi)容能貫穿該部門法的總則與分則，能貫穿于該部門法任何具體制度。（3）該原則具有獨立排他性；該原則須與其他部門法的基本原則相互區(qū)別，不被其他原則所吸收。（4）該原則須具有能反映該法本質(zhì)特征的專屬性，反之則不能作為該部門法的基本原則。（5）該原則須具有合憲性；憲法是國家的根本大法，具有最高法律效力，是一切法律的“母法”，該原則的確立須依據(jù)憲法，原則的內(nèi)容須符合憲法的規(guī)定。我國稅法基本原則形成也只有符合上述法理規(guī)定的幾個條件后，才能作為稅法的基本原則。
2、社會主義市場經(jīng)濟體制的確立是我國稅法基本原則形成的現(xiàn)實根據(jù)
哲學告訴我們，經(jīng)濟基礎決定上層建筑，上層建筑是一定的生產(chǎn)關系的反應。任何一國的稅法基本原則通常都是在一定的經(jīng)濟基礎的決定下構建的，其核心是稅收法律關系應適應一定生產(chǎn)關系發(fā)展的要求。目前，我國社會主義市場經(jīng)濟體制已經(jīng)確立，各項經(jīng)濟活動都圍繞著社會主義市場經(jīng)濟的快速有序發(fā)展進行。稅法，作為保障國家財政收入的主要來源和經(jīng)濟調(diào)控的主要手段，在國民經(jīng)濟中具有不可替代的作用。經(jīng)濟決定稅法，稅法又反作用于經(jīng)濟，這是一條必須遵循的客觀規(guī)律。經(jīng)濟決定稅法，就是要求我們在制定稅收法律法規(guī)、確定稅收負擔時要從客觀實際出發(fā)，充分考慮到納稅人的負擔能力，依法辦事，依率計征，充分發(fā)揮稅法對經(jīng)濟的促進作用。首先，社會主義市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟，依法治稅和發(fā)展經(jīng)濟是相輔相成的統(tǒng)一體，必須強調(diào)稅法與發(fā)展經(jīng)濟有機結合起來，而稅法的基本原則則是稅法的靈魂，它必須能夠反映經(jīng)濟的客觀需要。因此，對于稅目、稅率、課稅依據(jù)、課稅對象、稅收的開征、停征、負征、減免、退稅、計稅以及納稅的程序都必須做出符合經(jīng)濟要求的法律規(guī)定，這些均體現(xiàn)了稅收法定主義原則的內(nèi)在要求。其次，黨的政策也強調(diào)執(zhí)政為民、依法行政，而社會主義市場本身是法制經(jīng)濟，法追求的價值即是公平、正義、效率；因此，經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求必須要求稅法也難體現(xiàn)正義的精神，體現(xiàn)公平與效率的價值。故稅法的基本原則應涵蓋公平原則與效率原則。最后，市場經(jīng)濟需要完善的法制。在市場經(jīng)濟體制中，由于市場本身具有自發(fā)性、滯后性盲目性，需要國家這只“看不見的手”進行調(diào)節(jié)、管制，需要完善的法制對它進行調(diào)整，西方資本主義經(jīng)濟發(fā)展史給了我們重要的啟示，國家必須對經(jīng)濟進行適度的干預。所以，體現(xiàn)國家意志的稅法理應是貫徹這種意圖，作為稅法的基本原則，更應理當其中體現(xiàn)國家適度干預經(jīng)濟的意志。
【關鍵詞】國際經(jīng)濟法公平互利平等基本原則
從法理上說，法律原則是法律上規(guī)定的用以進行法律推理的準則。原則源于規(guī)則又高于規(guī)則，體現(xiàn)著規(guī)則的精神實質(zhì)。法律原則雖然沒有規(guī)定確定的事實狀態(tài)，也沒有規(guī)定具體的法律后果，但在創(chuàng)制法律、理解法律或適用法律的過程中，卻是不可或缺的。
作為國際經(jīng)濟法的基本原則之一，公平互利原則不公可以指引國際經(jīng)濟法律關系主體如何正確地適用規(guī)則，而且在沒有相應的法律規(guī)則時，可以代替規(guī)則來作為國際經(jīng)濟交往的準則，并且可以有把握地應付沒有現(xiàn)成規(guī)則可適用的新情況，具有靈活性。
公平互利原則貫穿于調(diào)整國際經(jīng)濟關系的法律規(guī)范始終，體現(xiàn)著國際經(jīng)濟法的基本精神和價值取向，是國際經(jīng)濟法基本原則的基本判斷標準。因為不可能有一種強制力作為后盾，只能用一種公平互利的原則來衡量國際經(jīng)濟關系的公正性，與國內(nèi)法相比較，它的作用較為完整地體現(xiàn)在對守法的指導上。
在現(xiàn)實中，許多經(jīng)濟大國為了一己之利，要么在創(chuàng)制國際經(jīng)濟法律文件的過程中作損人利已的規(guī)定，要么對國際經(jīng)濟法律文件中的有些條款作合乎已身的解釋。由于國家經(jīng)濟實力的差距，許多發(fā)展中國家有時在創(chuàng)制中吃虧有時在事后的補救中吃虧。因而，在現(xiàn)階段，堅持公平互利的原則，使大國在“理”上有屈，促使其考慮發(fā)展中國家的利益。發(fā)展中國家在參與國際經(jīng)濟法律文件的制定和修改中，也要充分利用這一原則，維護自己的現(xiàn)實利益和長遠利益。
一、從公平互利原則與國際經(jīng)濟法的其他基本原則的關系來說
國際經(jīng)濟法有一系列的基本原則，其中經(jīng)濟原則是基礎原則，還有全球合作原則，有約必守原則。公平互利原則與經(jīng)濟原則是密切相關的，二者是不可分離的，決不能割裂對待。經(jīng)濟原則是基礎，離開這個基礎，就無公平互利可言；另一方面，也只有實行真正的公平互利原則，才能保證國家的經(jīng)濟獨立和完整。現(xiàn)實中，許多借平等，而實行表面上的平等地，使許多經(jīng)濟弱國都難以實現(xiàn)真正的經(jīng)濟，因而現(xiàn)實中正確堅持公平互利原則十分必要。對于全球合作，和有約必守，都是要在公平的前提下，才能實行的，不然，在吃虧中合作，守不公平的約，都是不合理的。
從公平互利原則在國際經(jīng)濟法中存在的意義和作用上說首先，作為國際社會的成員，雙贏是最為理想的，最大利益是每個國家都追求的，不吃虧是各個國家的底線。互利的存在，恰好是為了創(chuàng)造一個雙贏的環(huán)境；而公平的存在，則是對于不吃虧這一底線的保障。所以，公平互利原則在現(xiàn)實中，對于在雙邊中的國際經(jīng)濟具有的吸引力，對于雙方的整體發(fā)展乃至各方的發(fā)展都是有得而無害的，對于國際經(jīng)濟的發(fā)展有重要的意義。
其次，公平互利的原則對于原有的經(jīng)濟實力相當、國際地位基本平等的國家，具有落實和鞏固原有的平等關系的作用；對于原來經(jīng)濟實力懸殊、國際地位不平等的國家，具有糾正原有的不平等關系，確立實質(zhì)平等互利的關系的作用。
最后，公平互利原則貫穿于國際經(jīng)濟法的各個領域，在國際貿(mào)易、投資、稅收、金融等方面，公平互利原則不但可以促進它們規(guī)模的擴大，而且對于它們的良性發(fā)展亦有重要的作用和意義。
二、從公平互利原則實踐效果上說
在國際經(jīng)濟關系中，公平互利原則的最好實踐，莫過于在國際貿(mào)易中發(fā)展中國家斗爭得來的普遍優(yōu)惠制。雖然實行普遍優(yōu)惠待遇制度尚未規(guī)定在國際條約中，被認為是根據(jù)發(fā)達國家“自行選擇”而實行的一種臨時措施。不過，由于該制度已有許多發(fā)達國家付諸實踐并在一些重要的國際文件中得到反映，我們不妨認為該制度已成為國際慣例。
當然，目前普惠制僅僅是在稅收上的待遇，隨著關稅的一再降低，普惠制對發(fā)展中國家的意義將越來越小，發(fā)展中國家應爭取更多的非關稅方面的“普惠制”，關稅與貿(mào)易總協(xié)定中第四部分已體現(xiàn)了這一點。目前最為迫切的，是將這些優(yōu)惠措施穩(wěn)定下來，并進一步的明確具體化，將這些優(yōu)惠落在實處。
普遍優(yōu)惠制的實行，把從表面的平等，真正的落實到實質(zhì)的公平層面上，對于發(fā)展中國家的平等發(fā)展有了一定的作用。不過，從上面也可以看出，就是普遍優(yōu)惠制也有一些問題，因而，堅持公平互利的原則，在國際經(jīng)濟的實踐中，應當進一步加強，從而，在更多的層面上實現(xiàn)公平互利。
三、從我國的國情上來說
在我國有關國際經(jīng)濟法律文件中，公平互利原則基本都是立法和司法的指導思想，中國現(xiàn)今正處于改革開放的重要階段，國際經(jīng)濟交往是對外開放的重要方面。
我國是國際社會最早提出并推行平等互利原則的國家之一。2004年4月剛修訂的《對外貿(mào)易法》第五條規(guī)定：“中華人民共和國根據(jù)平等互利的原則，促進和發(fā)展同其他國家和地區(qū)的貿(mào)易關系，締結或者參加關稅同盟協(xié)定、自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定等區(qū)域經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定，參加區(qū)域經(jīng)濟組織。”2001年修訂的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第一條規(guī)定：“中華人民共和國為了擴大國際經(jīng)濟合作和技術交流，允許外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟組織或個人(以下簡稱外國合營者)，按照平等互利的原則，經(jīng)中國政府批準，在中華人民共和國境內(nèi)，同中國的公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟組織(以下簡稱中國合營者)共同舉辦合營企業(yè)。”國家把公平互利原則作為對外經(jīng)濟交往法律的基本原則，由此可見，在現(xiàn)階段，堅持公平互利原則在國內(nèi)立法中的指導地位。
四、從公平互利的宗旨來說
在國際經(jīng)濟交往中強調(diào)公平互利和平等，究其主要宗旨，在于樹立和貫徹新的平等觀。
對于經(jīng)濟實力相當?shù)耐悋艺f來，公平互利落實于原有平等關系的維持；對于經(jīng)濟實力懸殊的不同類國家說來，公平互利落實于原有形式平等關系或虛假平等關系的糾正以及新的實質(zhì)平等關系的創(chuàng)設。就應當讓經(jīng)濟上貧弱落后的發(fā)展中國家有權單方面享受特殊優(yōu)惠待遇。
貫徹公平互利原則不僅對發(fā)展中國家有利，從世界戰(zhàn)略全局和發(fā)達國家本身利益出發(fā)，在發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間建立公平互利關系，有助于緩和發(fā)達國家的經(jīng)濟困難，也有利于世界的和平與穩(wěn)定。
總的來說，現(xiàn)在公平互利原則不僅適用于發(fā)達國家之間的關系，而且也適用于發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間的經(jīng)濟關系，適用于不同社會，經(jīng)濟，和法律制度國家之間的關系。所以國家從立法上確立了公平互利的原則，堅持公平互利原則在對外經(jīng)濟關系中，是十分有必要的。
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[3]30年的限制主要考慮放射性元素半衰期最長為30年。如果沒有30年之限制可能致使核運營者陷入無限訴累.
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論文摘要：關于我國侵權法的歸責原則，歷來眾說紛紜，至今尚無定論。本文首先對歸責原則的含義作了分析，即探討了歸責原則的界定。然后在此基礎上重點論述了我國現(xiàn)行法律普遍適用的歸責原則，即過錯責任原則、危險責任原則、公平責任原則。
論文關鍵詞：歸責原則過錯責任原則危險責任原則公平責任原則侵權法
一、歸責原則的界定
一般的教科書及論文很少給歸責原則下一個定義，即使有人給它下定義，也往往只是揭示了它最表層的含義，如將歸責原則界定為“侵權行為法的歸責原則就是在行為人的行為和物件致他人損害的情況下，根據(jù)何種標準和原則確定行為人的侵權民事責任”或者“侵權責任的歸責原則就是解決侵權行為人的侵權責任時普遍適用的基本準則，其含義是確定侵權行為在何種情況下承擔侵權責任。”在有限的論述中，論者多從“原則”一詞的詞義出發(fā)，強調(diào)歸責原則的普遍適用性，而對歸責原則這一特定概念卻沒有深入地分析。
僅把歸責原則界定為“使行為人承擔民事責任的標準和準則”，不能正確反映歸責原則的本質(zhì)。這樣的界定，往往很難使之與侵權行為的責任構成要件區(qū)別開來。一個突出的問題是，既然歸責原則是使行為人承擔責任的標準和準則，那么它所應解決的問題應當是在什么情況下應當承擔侵權行為的法律責任的問題。而這一表述與侵權責任的構成要件毫無二致。可是，侵權行為的構成要件有很多，根據(jù)一般的認識，侵害行為、損害、侵害行為與損害的因果關系以及在一般侵權行為和大部分侵權行為中的過錯都是侵權行為的要件，都可以稱為歸究侵權行為責任的準則。事實上，也只有這些才可以稱為歸究侵權責任的準則。
如果以通常的定義來解釋歸責原則，那么過錯責任原則是不是意味著行為人只要有過錯即一定要負責?行為人的過錯行為沒有造成損害的情形下，使之負什么責任呢?無過錯責任的情形，是否意味著任何沒有過錯的行為，都要承擔責任?這顯然極其荒謬!為什么在諸多要件中，唯獨只有過錯被挑選出來，作為歸責原則呢?正確解答這個問題，才可以揭示歸責原則的本質(zhì)。
人是社會的動物，生活在社會之中，難免發(fā)生各種摩擦與碰撞，損害在所難免。損害一旦發(fā)生，立法者必須制定一個合理的規(guī)則來分擔損害。這個規(guī)則即是責任要件。正如美國著名法學家Holmus所說，“良好的政策應讓損失保留于其所發(fā)生之處，除非其有特別的理由存在。由于受害人自己的行為導致的損害由受害者自己負責，這是無可厚非的真理。他人行為造成的損害，到底是由加害人負責，還是由受害人負責，立法者必須給出明確的理由。”這個理由就是歸責原則。王澤鑒先生認為“將加害歸由加害人承擔，使其負賠償責任的理由，學說上稱之為損害歸責事由或歸責原則。”
二、我國現(xiàn)行法中的歸責原則
(一)過錯責任原則
過錯責任原則是眾人一致認可的，在理論上和實踐上均無爭議的一項原則，在此不再贅述。根據(jù)本文對歸責原則的界定，過錯責任和過錯責任原則是兩個不同的概念，有不同的作用。過錯責任是責任要件，它解決的是對于一般侵權行為，根據(jù)什么標準使侵害人負責的問題；而過錯責任原則則是過錯責任的理論基礎，它不只是一個技術性的、操作性的標準，還包含了理性的選擇和價值的判斷，是立法者對自己制定出的過錯責任這種責任要件的正當性的說明，它要解決的是為什么行為人要對符合過錯責任構成要件的行為負責的問題。問題的答案就是因為他有過錯。正如德國法學大師耶林所稱：“使人負損害賠償?shù)模皇且驗橛袚p害，而是因為有過失，其道理就如同化學上的原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧氣一樣地淺顯明白。
有學者主張過錯推定也是一項獨立的歸責原則。論者在表述中將過錯推定等同于過錯推定原則，并將二者交替使用，可見并沒有對歸責原則的本質(zhì)有足夠的重視。過錯推定作為一種責任構成要件確實是獨立存在的，它是不同于過錯責任的一種責任要件。在對過錯的舉證責任上，它將本應由原告負擔的舉證責任轉(zhuǎn)由被告負擔，因而被告負責的條件就變成了只要不能舉證證明自己無過錯就應負責，與過錯責任相比，被告承擔責任的可能性更大了，從而更有利于保護被害人。但是，我們從歸責原則的角度去考察，就會發(fā)現(xiàn)它所體現(xiàn)的價值依然是對過錯行為的否定，只要被告能夠證明自己無過錯，就可對自己行為所造成的損害不負責。立法使被告負責的理由仍然是因為他有過錯，這一點與過錯責任毫無二致。可見，過錯推定所要解決的是歸究責任的方法和條件的問題，而非立法者之責任分配的正當性問題。在過錯推定的情況下，立法者的態(tài)度與其他的過錯責任情形是一致的。
(二)危險責任原則
19世紀中葉以前是過錯責任原則鼎盛的時期，進入19世紀中葉以后，資本主義社會進入社會化大生產(chǎn)時期，先進的科學技術和生產(chǎn)工具在為社會進步帶來巨大的貢獻的同時也引起了過去所預想不到的事故和損害。以前人們只要盡到相當注意就可以避免對他人造成損害，在大工業(yè)社會，科技發(fā)達所帶來的先進成果已遠遠超出了人力所能支配的范圍，即使人們盡到了最大的注意，按照傳統(tǒng)的過錯認定標準被認為沒有過錯時，損害仍然不可避免。根據(jù)過錯責任原則，當因大企業(yè)存在的上述新的危險造成損害時，無辜的受害人往往得不到救濟。為了更好地保護被害人，有必要不考慮加害人的過錯，使之對自己的行為負責。無過錯責任因此而誕生。
法律的價值在于統(tǒng)一，對于相同的行為應當適用相同的規(guī)范。立法者既然規(guī)定了不同于傳統(tǒng)責任要件的無過錯責任，就必須給出充足的理由。歸責原則作為一種理由，顯然應當是積極的，具有說服力的。顯然，“無過錯”是不能成為一種有說服力的理由。
無過錯責任適用于新類型的侵權行為，與傳統(tǒng)的過錯責任有不同的適用對象。無過錯責任的正當性只能在其適用對象的特殊性中尋找。傳統(tǒng)的過錯責任是針對人們一般的、個人的、自然的行為所引起的損害而定的責任要件，而無過錯責任則主要針對現(xiàn)代化大生產(chǎn)、高科技所帶來的各種先進機器、高速運輸工具、環(huán)境污染事故，這些對象具有一些共同的特性，即它們都帶有不可克服的危險性。
針對無過錯責任，國外學者提出了許多不同的理論，各種理論共同贊成的一點就是使這類行為的行為人負無過錯責任的原因是因為它們具有的危險性。危險性成為使危險作業(yè)的控制者負責的有力理由。德國1888年的《普魯士鐵路法》首次規(guī)定了無過錯責任。該法25條規(guī)定：“對在鐵路運輸過程中發(fā)生的一切損害，無論是對被運送的人或物件，還是對其他人員或物件，均須負嚴格責任。”后來，這一責任形式擴展到電車運輸、礦井、采石等各種存在危險的部門。英美法官在判決書中為判令被告負無過錯責任給出的理由也是該類情形所具有的風險。在“萊蘭茲訴弗來徹案”中英國最高法院法官布蘭克對本判決作的解釋是“我們認為法律的真正確切的規(guī)則是：為其個人目的在其土地上集聚并保留任何倘若溢出便可能造成損害者，必須自負其風險。否則，須對因其逃逸的自然結果而造成的一切損害負直觀責任。”可見，之所以對這些特殊的侵權行為加以無過錯責任，就是因為它們所具有的不同于以往的一般侵權行為的危險性，因此，危險性理所當然地成為過錯責任的歸責原則。
(三)公平責任原則
關于我國侵權法是否采用了承認公平責任原則，存在截然相反的兩種觀點。否定說認為，我國侵權法不存在公平責任原則。其理由是：(1)缺乏法律依據(jù)；(2)無獨立的適用對象。上述論點都沒有把握住歸責原則的本質(zhì)。從歸責原則的本質(zhì)出發(fā)，歸責原則是立法者對于自己所規(guī)定的責任要件的正當性所做出的說明。針對不同的責任要件，立法者會有不同的理由，正如過錯責任原則用以說明過錯責任的依據(jù)，危險責任原則用以說明無過錯責任的依據(jù)，公平責任原則是公平責任的依據(jù)。
首先，歸責原則作為立法者歸責的依據(jù)，是立法者對自己所做出的責任分配的說明，這種說明可以以法律條文的形式明文規(guī)定，也可以為了條文簡潔起見，在立法理由書中說明，甚至可以不明文規(guī)定，而通過具體的立法體現(xiàn)出來。
其次，論者把責任要件和歸責原則相混淆，簡單地以責任要件中的有無過錯來劃分歸責原則，必然陷入誤區(qū)。首先必須明確，作為責任要件，公平責任是不同于無過錯責任的一種責任構成要件，公平責任的適用條件是：(1)加害行為；(2)損害；(3)加害行為同損害的因果關系；(4)當事人均無過錯，既不構成過錯責任也不構成無過錯責任；(5)根據(jù)實際情況(主要是雙方當事人的財產(chǎn)狀況)加害人不承擔責任又顯失公平。
而無過錯責任的構成要件則是：(1)法律明文規(guī)定的特定行為或加害人占有特定的危險源；(2)損害；(3)加害人的特定行為或占有的危險源與損害之間具有因果關系。可見，公平責任與無過錯責任的構成要件相差甚遠，無過錯責任是無論加害人是否有過錯，均使之負責任，即不考慮加害人的過錯，而公平責任則要求當事人均無過錯，是考慮加害人的過錯的，如果加害人有過錯，則不能適用公平責任，并且，公平責任除了考慮加害人的過錯之外，受害人無過錯也是責任成立的要件之一。與無過錯責任和公平責任相對應的是歸責原則是危險責任原則和公平責任原則，它們分別說明了這兩種責任要件的理由。
公平責任之所以令無過錯但財產(chǎn)狀況明顯優(yōu)于無過錯的受害人的加害人承擔適當?shù)呢熑危浅鲇诠降目紤]。公平正是立法者對自己規(guī)定這樣的責任要件的正當性的說明。侵權行為法的目的在于公平合理地在當事人之間分擔損失，為了達到公平合理，必須依據(jù)一定的標準。于是出現(xiàn)了過錯責任原則和危險責任原則。這兩項原則是針對一般情況制定的。對于過錯責任，一般情況下，使有過錯的行為人對自己的加害行為負責，無過錯的行為人無須對自己的加害行為負責，符合公平正義，能夠為社會公平的一般道德理念所接受；對于無過錯責任，危險源的占有人和控制人及特定危險行為的行為人，因此而受益，并有可能將所承擔的責任分擔出去，因此，除非有法定的免責事由，依據(jù)危險責任原則，使之承擔無過錯責任是符合公平正義的。任何法律都是針對一般情況制定的，它所依據(jù)的原則，也是根據(jù)一般情況總結歸納出來的。但無論是一般侵權行為致害還是危險活動致害，都有一些異乎尋常的特殊情況存在，對這些特殊情況仍適用一般的原則，就會導致個案的不公，違背立法的本意。法律的生命在于經(jīng)驗而不在于邏輯，為了緩和嚴格適用過錯責任和無過錯責任所帶來的個別不公平，《民法通則》又單獨創(chuàng)設了公平責任這種責任要件，其理由和依據(jù)就是公平責任原則。
再次，公平責任原則與公平原則在歸則原則方面的具體體現(xiàn)，兩者是個別和一般的關系，它所解決的是過錯責任原則和無過錯責任原則所帶來的個別的不公平，是相對于這種個別不公平的公平，而其他兩種原則則是一般情況下的公平，兩者并無任何沖突之處。肯定我國存在公平責任原則的學者，在公平責任原則的適用范圍上，卻存在著分歧。本文認為，公平責任原則作為一項歸責原則，旨在彌補過錯責任原則和危險責任原則帶來的不公，因此應當有廣泛的適用性，凡是適用上述二原則有可能帶來不公的情形，就有公平責任原則的適用。我國《民法通則》既有對公平責任原則的一般規(guī)定，也有針對一些特殊侵權行為適用公平責任原則的規(guī)定。根據(jù)《民法通則》第132條，公平責任原則適用于兩種情形：(1)在過錯責任原則下，加害人無過錯，受害人亦無過錯，根據(jù)雙方的實際情況，適用過錯責任顯失公平，此時，根據(jù)公平責任原則適用公平責任；(2)在無過錯責任下，根據(jù)危險責任原則追究加害人的責任，但加害人有法定的免責事由，可以不承擔責任，但不承擔責任又顯失公平，此時，可依據(jù)公平責任原則，使加害人對無過錯的受害人承擔適當?shù)呢熑巍?/p>
此外，《民法通則》還針對一些特殊侵權行為規(guī)定了一些適用公平責任原則的特定情形，這些規(guī)定都是公平責任原則的體現(xiàn)。歸納如下：
(1)有獨立財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制行為能力人承擔的責任。《民法通則》第133條第2款規(guī)定“有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人適當賠償，但單位擔任監(jiān)護人的除外”，本款前段體現(xiàn)了公平責任原則。
(2)緊急避險人為避免由自然災害引起的危險造成損害時承擔的責任。《民法通則》第129條第二句后段是公平責任原則的體現(xiàn)。
關鍵詞：環(huán)境污染防治法，環(huán)境污染，環(huán)境
一、我國環(huán)境污染防治立法現(xiàn)狀
我國現(xiàn)代意義環(huán)境法的產(chǎn)生, 一般以20世紀70年代為起點, 以環(huán)境污染防治法的誕生為標志。環(huán)境污染防治法是指國家為預防和治理環(huán)境污染和其他公害, 對產(chǎn)生或可能產(chǎn)生環(huán)境污染和其他公害的活動所實施的管理,以達到保護生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境, 進而達到人體健康和財產(chǎn)安全的目的而制定的同類法律規(guī)范的總稱[1]。畢業(yè)論文，環(huán)境污染。。環(huán)境污染防治法是傳統(tǒng)環(huán)境法的基本內(nèi)容, 是我國環(huán)境法律體系的核心部門。污染防治法的立法體系不僅包括大量的專門性法律法規(guī)、規(guī)章及標準, 還包括憲法、民法、刑法、行政法和經(jīng)濟法等其他法律部門對環(huán)境污染問題的規(guī)范。其中, 各專門的污染防治法是我國目前環(huán)境污染防治法的主要部門。已頒布的污染防治單行法中, 最重要的是防治環(huán)境四大公害的污染防治法律。它們分別是:1987 年制定, 1995 年、2000 年兩次修正的《大氣污染防治法》; 1984 年制定, 1996 年、2008 年兩次修正的《水污染防治法》; 1995 年頒布, 2004 年底修訂的《固體廢物污染環(huán)境防治法》和1996 年頒布的《環(huán)境噪聲污染防治法》，目前我國污染防治法律體系已基本形成。但令人遺憾的是, 幾乎所有的污染防治法都停留在以單個環(huán)境因子為調(diào)整客體的單項法狀態(tài)。
二、我國現(xiàn)行環(huán)境污染防治法律的缺陷分析
1. 環(huán)境污染防治缺乏綜合性
首先表現(xiàn)在污染防治法律體系結構上的缺陷, 沒有一部綜合性的污染防治法典。我國雖已制定六部防治環(huán)境污染的專項法律和眾多的法規(guī)、規(guī)章、標準, 但立法只是針對單項污染控制進行的,缺乏對污染源的全面控制和人類環(huán)境的整體保護。實踐中導致環(huán)境單行法之間相互重疊、交叉和矛盾, 而個別領域卻出現(xiàn)法律空白, 給環(huán)境保護工作帶來了有法難依和無法可依的尷尬被動局面[2]。
2. 可操作性差
由于我國現(xiàn)有的許多環(huán)境污染防治法立法過粗, 導致執(zhí)法過程中有法難依。如對拒報或者謊報環(huán)境噪聲排放申報事項的, 《噪聲法》雖規(guī)定可警告或處以罰款,但未規(guī)定處罰金額標準, 給執(zhí)法帶來困難。即使已有的法律,也相對過于原則, 缺乏可操作性。而現(xiàn)行的個別環(huán)境污染防治的專項法律卻只要求超標排污者繳納排污費即可, 這直接違反了《標準化法》的規(guī)定,造成法律體系內(nèi)部的不協(xié)調(diào)[4]。
3. 法律調(diào)控機制中的公眾參與不足
依靠公眾參與環(huán)境保護是環(huán)境法發(fā)展的新階段, 也是我國環(huán)境法的一項基本原則。但是由于法律沒有賦予公眾明確的環(huán)境權和具體環(huán)境救濟方法, 公眾實際上被排斥在環(huán)境保護的大門之外。公民作為環(huán)境污染的直接受害者, 卻不能對環(huán)境監(jiān)督管理機關做出的行政決定進行監(jiān)督和救濟,顯然是不合理的。在沒有明確公民環(huán)境權利的前提下, 高唱公民對環(huán)境的義務, 既不符合權利與義務對等的法律原則, 也調(diào)動不起公眾參與環(huán)境保護的積極性[6]。
三、完善我國環(huán)境污染防治法的構想
1. 制定環(huán)境污染防治法典
我國今后環(huán)境污染防治立法的方向應該是重視和體現(xiàn)全過程污染控制, 首先制定尚缺漏的環(huán)境污染防治法, 以完善現(xiàn)有的制度規(guī)范。在條件成熟的時候可以整合各單項法為“環(huán)境污染防治法典”[8]。即對所有現(xiàn)有的環(huán)境污染防治單項法所進行的法律整合, 使這些同門類的單項法法群走向法典化, 從而形成“環(huán)境污染防治法典”。未來的綜合性污染防治法典應反映整體環(huán)境觀, 并將可持續(xù)發(fā)展的理念作為法典的立法統(tǒng)帥思想。
2. 重視地方環(huán)境污染防治立法
地方環(huán)境立法是國家法律、法規(guī)的延伸和補充, 是各地貫徹國家環(huán)境法律法規(guī), 因地制宜地管理本地環(huán)保事務的保證措施。我國地域遼闊, 不同地區(qū)環(huán)境問題各有側(cè)重點, 且社會經(jīng)濟發(fā)展水平也差異較大, 因而結合地方實際情況, 進行地方環(huán)境污染防治立法, 具有十分重要的作用。
3. 引進市場經(jīng)濟原理，發(fā)揮經(jīng)濟手段作用
在社會主義市場經(jīng)濟體制下，強調(diào)“經(jīng)濟靠市場、環(huán)保靠政府”。這種行政主導的體制具有較高效率的優(yōu)勢。但它也具有局限性。面臨嚴峻的環(huán)境污染問題，在環(huán)境保護中必須充分重視經(jīng)濟手段的調(diào)節(jié)作用。畢業(yè)論文，環(huán)境污染。。
第一，改革環(huán)境稅費，建立合理的綠色稅收制度。目前我國環(huán)境稅費制度主要依靠兩種手段來實現(xiàn)，一是征收排污費；二是污染稅費、資源稅費或生態(tài)補償稅費，其中包括資源收費、生態(tài)補償費、生態(tài)恢復保證金、土地出讓金、土地增值稅，等等，另外，有關環(huán)境關稅也出臺了一些調(diào)整制度。
第二，改革貸款制度，未通過環(huán)評審批不得給予貸款支持。鑒于一些地區(qū)建設項目和企業(yè)的環(huán)境違法比較突出的現(xiàn)象，因污染企業(yè)關、停帶來的信貸風險加大，已嚴重影響了社會穩(wěn)定和經(jīng)濟安全，同時也給我國環(huán)境帶來嚴重的負擔，造成環(huán)境形勢十分嚴峻。因此，應當通過立法的形式對貸款制度進行改革，明確規(guī)定對未通過環(huán)評審批或者環(huán)保設施驗收的項目，不得給予任何形式的授信支持；對限制和淘汰類新建項目，不得提供信貸支持，并采取措施收回已發(fā)放的貸款。畢業(yè)論文，環(huán)境污染。。規(guī)定各級環(huán)保部門要加強對排污企業(yè)的監(jiān)督管理，并加強與當?shù)厝嗣胥y行、銀監(jiān)部門和金融機構的聯(lián)系，及時將相關情況通報給他們，實現(xiàn)信息共享。
第三，增設排污許可證交易制度。畢業(yè)論文，環(huán)境污染。。確定污染物的排放總量后，由市場確定排污權的價格，市場發(fā)現(xiàn)價格的過程就是優(yōu)化資源配置的過程。只要超標準排污的企業(yè)所付代價大于治理費，就會激勵企業(yè)治污，一旦排放量達到排放標準以下，企業(yè)就有了可以用來出售的排污權，而不能達標的企業(yè)就成為排污權的需求者。畢業(yè)論文，環(huán)境污染。。這樣就形成了排污權交易市場，通過供求雙方相互作用形成排污權的均衡價格。畢業(yè)論文，環(huán)境污染。。這種制度安排可以提高企業(yè)治污的積極性，使污染物總量控制目標得到實現(xiàn)。
4. 擴大環(huán)境民主, 落實公眾參與機制
2002 年《環(huán)境影響評價法》的通過, 是我國公眾參與環(huán)境保護立法方面的一個重大突破。但是, 目前我國環(huán)境法律、法規(guī)對于公眾參與的具體方式、程序、參與效力等保障手段規(guī)定得不太具體, 影響到公眾對環(huán)境污染監(jiān)督的積極性。因此, 應進一步擴大、細化公眾參與機制, 保障公眾的環(huán)境民主權利。
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論文關鍵詞 保險法 近因原則 保險標的
一、近因原則的涵義
（二）多種原因造成損失
多種原因造成損失的時候，其中持續(xù)地起支配作用或決定作用的原因才是近因。多種原因造成損失又有以下幾種不同的情況。
1.多種原因同時發(fā)生
其具體又有以下幾種情況：（1）如果同時發(fā)生的原因均為承保危險，承保人應當承擔賠償責任。（2）如果同時發(fā)生的原因都是不保危險，承保人不承擔賠償責任。（3）如果同時發(fā)生的原因，有些為承保危險，有些為不保危險，并且承保危險或者不保危險都能單獨作用造成損失的發(fā)生，在這種情況下，承保危險與不保危險之間能夠相互獨立，任何一個原因都能單獨造成承保損失。此時，承保人應當承擔賠償責任。（4）如果同時發(fā)生的原因中有些為承保危險，有些為不保危險，并且只有承保危險和不保危險共同起作用的時候才能導致?lián)p失發(fā)生，在這種情況下，多個原因相互作用，相互依存，任何一個原因離開其他原因都不會單獨造成損失。此時，承保人是否需要承擔賠償責任，應當視不保危險的情況而定：不保危險為非承保危險（指既不是保險合同約定的承保人應當承擔保險責任的危險，也不是保險合同約定的承保人不承擔保險責任的危險），還是除外危險（指保險合同明確約定不承擔保險責任的危險），結果不同。如果不保危險為非承保危險，保險人應當承擔賠償責任；如果不保危險為除外危險，根據(jù)除外責任優(yōu)先與承保責任的原則，保險人對全部損失均不承擔賠償責任。
2.多種原因連續(xù)發(fā)生
連續(xù)發(fā)生多個導致?lián)p失的原因，并且各個原因間互為因果關系。如果前后各個原因都屬于承保風險，承保人當然要承擔賠償責任；如果前后連續(xù)發(fā)生的原因中含有未保風險或除外危險，在這種情況下，因為導致?lián)p失的原因之間存在因果關系，因此前一個致?lián)p的原因就是近因。也就是說，前一個致?lián)p的原因?qū)儆诔斜Ｘ熑危笠粋€致?lián)p的原因卻不是，承保人仍然要承提賠償責任。但是，如果前面的原因不屬于保險事故的范圍，那么即使后面的原因?qū)儆诔斜ｏL險，后面的原因是前面原因的必然結果，保險人也無需承擔保險賠償責任。
3.多種原因間斷發(fā)生
在前后發(fā)生的一連串導致保險損失發(fā)生的原因中，存在一個新的完全獨立的原因，因為該原因的介入，導致發(fā)生損失。如果該新介入的獨立的原因?qū)儆诒ｋU事故，那么承保人需要承擔賠償責任；否則，保險人無須承擔保險責任。
五、完善我國保險法上近因原則的立法建議
近因原則作為保險法的重要原則之一，能幫助承保人理清承保的責任范圍，使被保險人在投保時能夠了解到一旦遭受損失自己能得到何種程度的保障，對于保險雙方都有重要的價值。筆者建議，可以通過以下幾個方面把近因原則明確化和成文化：
（一）在保單中寫入并進行明確說明
保險人應當在保單中以醒目的方式注明“近因原則”，并作出合理注釋（注明僅在承保的風險是近因的情況下才承擔賠償責任）。同時保險人應當用書面或者口頭的方式向投保人明確說明近因原則的相關概念和具體適用條件，保證投保人在訂立保險合同時對該格式條款能完全了解。
（二）在法條中進行明確規(guī)定
首先，建議把近因原則在《保險法》第二章保險合同的第一節(jié)一般規(guī)定當中進行明文規(guī)定。因為該節(jié)本身是對保險合同訂立及其訂立過程中的相關原則和格式條款的各項規(guī)定；而近因原則是用來確定何為造成保險損失的近因，保險人是否應當承擔保險賠償責任的保險法的基本原則之一。將其寫入該節(jié)能夠更好地規(guī)范我國《保險法》的具體實施，更充分的發(fā)揮保險的作用，能更好維持保險雙方的利益均衡。
其次，建議在《海商法》等相關法律中，加入具體的法律條文，對近因原則的概念進行具體說明，明確保險損失發(fā)生后，保險人何時應當承擔保險責任，何時免責。這樣能使相關案件在審理過程中更有法律依據(jù)，使案件雙方當事人能夠信服，體現(xiàn)法律的權威，避免不必要的各類糾紛。
【關鍵詞】國際私法；弱者利益保護；婚姻家庭
一、國際私法上的弱者利益保護概述
（一）多層次的弱者含義
法律上的弱者是一種具體人格，是法律在以抽象人格對所有國民實行一體性保護的基礎上，結合現(xiàn)實情況而做出的制度安排，具有特殊含義。具體到婚姻家庭領域來談弱者更有其特殊性，這由這種關系之特定屬性決定。它不同于市民社會中一般的民事關系，如合同、侵權，而是源自人倫秩序，帶有鮮明的社會保障、社會福利、公序良俗屬性，因而在此領域，意思自治的限制、利他的價值取向、強制性規(guī)范的運用被視為正當且合理的要求。婚姻家庭關系中的弱者一般包括女性、未成年人、老年人等，為保護其利益，我國不同法律均對此做出規(guī)定。
國際私法語境下的弱者指國際民事關系中不占優(yōu)勢，因而法律必須給其額外庇護的當事人。一般說來，國際私法實踐中弱者主要有以下幾類：（1）家庭法中的受監(jiān)護人、年邁的父母、受收養(yǎng)人、年幼的兒童、扶養(yǎng)權利人；（2）消費者、雇工、投保義務人；（3）產(chǎn)品責任中的被侵權人。這些弱者的產(chǎn)生，或因生理等自然原因，如被監(jiān)護人相對于監(jiān)護人；或因經(jīng)濟力量不平等，如雇工之于老板。
（二）對弱者利益保護的理論基礎
1、政府學意義上的分析
政府和國家的主要任務就是提供基本的社會公正，逐步提高全體民眾，而非一部分人的生活水平。若一個社會中部分成員長期處于弱勢地位而得不到改善，則政府的合法性將受到質(zhì)疑。因而政府作為公權力的代表，對弱者的態(tài)度不應是排斥或憐憫，而是視為一種責任。
2、社會學意義上的分析
人從出生開始就處在整個社會之中，人的存在依賴于周圍社會關系的支撐。每個人都為社會生活做出貢獻，也需獲得其他社會成員的援助。因而關心弱者，是整個社會的責任。并且根據(jù)“水桶效應”要想維持社會的穩(wěn)定繁榮，就要先從弱者來著手，努力提高他們的境遇。
3、倫理學意義上的分析
世界上的“善”――平等、智慧、金錢等――必須公平分派，唯一例外是為了社會弱者的利益。約翰?羅爾斯對弱者進行關懷被總結成以下說法：平等原則和差別原則。前者指每個人應獲得相同待遇；后者指認同在某些領域有差別，但應使其滿足每個人，尤其是境遇最低的人的需求。
4、國際私法學意義上的分析
（1）人權理念的推動。對弱者進行保護恰恰體現(xiàn)了對于人權最深切之關懷，這要求所有法律都能參與其中，國際私法這一部門法也應發(fā)揮其應有的作用。（2）實質(zhì)正義的要求。經(jīng)典沖突法規(guī)則對不同人同等對待，此種形式正義的做法忽視了不同人間的區(qū)別。伴隨著社會理念的進步，沖突法正義受到了挑戰(zhàn)，人們更追求一種實質(zhì)上的正義與公平，這就要求法在普遍性和例外優(yōu)待之間尋求平衡，在對普遍性損害最小的情況下，盡量滿足弱者的個性需求。
二、比較法上關于婚姻家庭關系法律適用的規(guī)定
（一）關于扶養(yǎng)的法律適用
多數(shù)國家法律規(guī)范中，親人之間需要相互扶養(yǎng)。2002年《意大利民法典》規(guī)定：“自然人對因有精神上或者身體上的缺陷而不能維持自己生活的兄弟姐妹有扶養(yǎng)的義務”。體現(xiàn)在沖突法上，對于扶養(yǎng)的法律適用，目前存在下列幾個原則：（1）適用被扶養(yǎng)人屬人法。（2）適用扶養(yǎng)人屬人法。這些國家傾向于認為涉外扶養(yǎng)制度的根本是扶養(yǎng)，采用扶養(yǎng)人屬人法有利于其扶養(yǎng)義務的履行。（3）采用能夠使被扶養(yǎng)人更容易得到扶養(yǎng)的法。其中，第（1）（3）種做法比較直接地表現(xiàn)出對被扶養(yǎng)人利益的保護，而第（2）種做法雖然出發(fā)點有所不同，但扶養(yǎng)義務的履行也關系到被扶養(yǎng)人的利益，因而其客觀上也能對被扶養(yǎng)人帶來一定好處。國際條約在這一點上也表明自己之態(tài)度，像1793年之海牙《扶養(yǎng)義務條約》145條意在最大程度上保護被扶養(yǎng)人之利益。
（二）關于監(jiān)護的法律適用
針對監(jiān)護的法律適用，目前存在以下方法：（1）適用被監(jiān)護人屬人法。世界上大多數(shù)國家都認同要從被監(jiān)護人角度考慮，因此主張采用其屬人法。（2）適用監(jiān)護人屬人法。阿根廷就有類似規(guī)定。（3）采用審判案件的法院或監(jiān)護機構地的法律。有些國家規(guī)定監(jiān)護的某些方面適用法院或監(jiān)護機構所在地法律，而有些國家則對此做概括規(guī)定。（4）適用有利于被監(jiān)護人的法律。像1989年的《突尼斯國際私法》之50條就有這樣的規(guī)范。可見，對被監(jiān)護人的利益進行著重保護，是多數(shù)國家所考慮到的，只不過采取的方式不同。
（三）關于收養(yǎng)的法律適用
關于收養(yǎng)的效力，有以下立法例：（1）采用收養(yǎng)人屬人法。被收養(yǎng)人一般要到收養(yǎng)人之處與其共同生活，因而采用該國法律，能更好地維護前者之利益。（2）采用收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的共同屬人法。南斯拉夫即為當今世上為數(shù)不多采用這一原則的國家。（3）采用控制收養(yǎng)人的婚姻效果的同一個規(guī)范。法國、西班牙就有類似規(guī)范，夫和妻一起收養(yǎng)，那么就按照控制其婚姻的法律規(guī)范。可見在收養(yǎng)領域，各國對被收養(yǎng)人利益的關注遠不及對被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護人的保護更加全面和有力，更沒有直接適用有利于原則的立法，這一點在我國也是如此。但筆者認為在跨國收養(yǎng)中，兒童的劣勢地位是顯而易見的，其作為限制行為能力人甚至無行為能力人，缺乏對自己人身和財產(chǎn)權利進行保護的能力，因而極易發(fā)生誘拐或非法買賣兒童的情況，因而有必要采取對被收養(yǎng)人有利的法律規(guī)范來保障其人身和財產(chǎn)權益。
三、我國對婚姻家庭關系中弱者利益保護的立法
（一）我國的立法現(xiàn)狀
《法律適用法》通過以前，我國涉及國際婚姻家庭領域中相關問題的規(guī)定主要見諸于《民法通則》、1988年最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見等法律法規(guī)及其解釋里。這些規(guī)范基本上組成了婚姻家庭領域沖突規(guī)范框架，然而仍存在不足，黃進教授將其概括為“五不”：不系統(tǒng)、不全面、不具體、不明確、不科學。而《法律適用法》很大意義上填充了以前規(guī)定的缺陷，并引入許多新制度。具體來說，我國《法律適用法》在婚姻和家庭領域?qū)θ跽邫嗬M行保護的理念主要表現(xiàn)在“有利于原則”之運用上。該原則于很多領域均存在一些表現(xiàn)：（1）針對父母子女關系，該法規(guī)定，在沒有共同經(jīng)常居所地的情況下，“適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權益的法律”。除此之外，本條文對弱者進行保護的態(tài)度還體現(xiàn)在其不區(qū)別婚生子女和非婚生子女，這種規(guī)定表現(xiàn)出對后者之關懷。（2）針對扶養(yǎng)，該法規(guī)定：“適用一方當事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律中有利于保護被扶養(yǎng)人權益的法律”（3）關于監(jiān)護，該法規(guī)定：“適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監(jiān)護人權益的法律”這些都體現(xiàn)了沖突法的進步。
鑒于有利于原則是《法律適用法》特色之一，有必要對其進行詳細闡述。有利于原則體現(xiàn)了特殊的政策，需要司法工作人員于選法過程中通過某種方式達成特定結果，逐漸變成當今受到廣泛認可確立準據(jù)法的方法。它有三類具體情況：（1）“有利于保護弱者”，像2006 年的《保加利亞國際私法》第96條即為典型表現(xiàn)。（2）“有利于法律行為形式上有效或者實質(zhì)上有效”，如1895 年《意大利國際私法改革法》第28 條就體現(xiàn)了有利于婚姻成立的立法政策。（3）“有利于取得、解除某種身份”，像1998年《奧地利國際私法》第87條就表現(xiàn)出這一點。在此我們指的是第一種類型。
（二）立法評價
《法律適用法》的頒布，迎合了國際私法走向單行法的歷史潮流，完成了法律選擇規(guī)范的體系化發(fā)展，與之相配套的司法解釋更是極大豐富了我國相關制度。[ ]但該法仍有一些不可忽視的缺點。
1、缺乏可操作性。關于扶養(yǎng)的規(guī)定（《法律適用法》第29條）不具有可操作性――準據(jù)法多且沒有先后順序。這會增大司法人員工作量，因為只有在查明全部法律后才可以做出判決，否則可能發(fā)生法律適用的錯誤。同理，本法30條也缺少可操作性。因而在立法過程中，一定要兼顧法律選擇的多樣性和穩(wěn)定性，不能為了追求前者而失去后者，否則這必然不會是一部成功的法律。
2、未區(qū)分情況分別對待。《法律適用法》第29條的“扶養(yǎng)”，因為未作明確限定，學界一直將其解釋為包含父母子女、夫妻、以及其他親屬之間的扶養(yǎng)關系。相比而言，2007年海牙《扶養(yǎng)義務議定書》運用該原則，然而將其僅適用到父母子女之間、父母之外的其他人對21歲以下之人關系，而不涵蓋其他人之間的扶養(yǎng)關系。這種規(guī)定將該原則掌握到特定范圍內(nèi)，似乎更加容易讓人接受。
3、保護對象片面化。為弱者提供特別保護的同時，一些國家考慮到了使當事人之間的利益關系趨于平衡對等。 像2002年的德國民法典 18 條就很好地體現(xiàn)了這一點，其規(guī)定：“計算扶養(yǎng)費時，將扶養(yǎng)義務人的財產(chǎn)狀況以及扶養(yǎng)權利人的實際需求都納入考慮。”這對我們國家單方向地對弱者保護具有借鑒意義。
4、語義不明。在當前保護弱者的法律規(guī)范中，有用語含糊不清的情況。如對于“有利于”的標準并不明確。這需要有關部門盡快出臺司法解釋，用以明確某些不清楚文字的意義。
四、我國婚姻家庭關系中弱者權益保護法律適用制度的完善
（一）將弱者利益保護作為立法司法基本原則
雖然在我國諸多學者著述中，已然將其作為一項原則，但是在國家法律規(guī)定中卻未予明確表述，筆者建議在《法律適用法》總則中將國際私法的各項基本原則明確列舉出來，并將對弱者權益給予特別保護的原則也涵蓋其中。鑒于基本原則的總括性作用，如若將保護弱者利益在《法律適用法》中確定為一項基本原則，必然會影響整部法律的價值取向。如此在司法上，這一原則將拓展到所有涉外民事領域，擴大了其適用范圍；并且也可以此為標準，拒絕采用沖突規(guī)范指引的卻對弱者不利的法。更重要的是，在法律理念上表現(xiàn)出的對弱者的重視，是弱者地位上升的最突出表現(xiàn)。
（二）以“有利于原則”取代“盲眼規(guī)則”
立法中經(jīng)常適用一方當事人屬人法以維護該方的利益，這雖然體現(xiàn)了保護弱者的思想，但依據(jù)該沖突規(guī)范指引的實體法也許不符合保護弱者的初衷，而適用其他法律能更好地達到目的。這與經(jīng)典沖突規(guī)范本身忽視實體法內(nèi)容的缺陷是分不開的。因此，更多的國家放棄了這種看不到結局的“盲眼規(guī)則”，轉(zhuǎn)而使用結果選擇的方式：有利于原則。
筆者建議擴大有利于原則在婚姻家庭領域的適用范圍，將收養(yǎng)等囊括進去，并進一步拓展到繼承、醫(yī)療、保險等領域。把其視為一種常用系屬公式，有助司法人員徑直采用對弱者更有益的法律，達到判決一致的結果，同時也有助于實現(xiàn)實質(zhì)正義，最大限度保護弱者利益。但我們更要注意的是――合理利用有利原則。
（三）運用公共秩序保留制度來保護弱者
公共秩序保留制度作為各國立法中的基礎和共有的部分，在保護弱者方面同樣能發(fā)揮作用，方法是將其視為內(nèi)國公共利益的一部分。根據(jù)現(xiàn)行立法，其他國家法律的適用結果如果影響了我國的公共利益的，則以我國法律取而代之。可見，我國只利用公共秩序的消極功能，使用的是直接進行限制的立法模式，適用標準比較接近于結果說。因此立法者可對弱者做出列舉，因而當其他國家的法律的適用后果對弱者不利時，則以違背本地公共秩序為由，排除其適用。如此，既能維護弱者利益，又能給予法官足夠的自由裁量權，保證個案的公正合理解決。但是由于公共秩序關系一國最根本的道德、法律理念，扮演著“最后一道安全閥”的角色，因此必須對法官的裁量權予以適當監(jiān)督，這一手段運用起來也應慎之又慎。
（四）運用直接適用的法來保護弱者
雖然內(nèi)國規(guī)范中的公共秩序保留概念跟直接適用的法（或稱強制性法律規(guī)范）具有極為密切之關系，在功能和作用上也有類似之處，但不宜將兩者混同，因為前者保護的則是未被明文規(guī)定的公共利益，而后者保護的是已被規(guī)則化、明文規(guī)定的公共利益。并且，從涵蓋的范圍來看，公共利益（或稱公共政策）比強制性規(guī)則要廣的多，也更模糊得多。前者觸及的是一國根本的法律秩序與基本原則，而后者反映的則是一國某一方面具體的利益。目前我國直接適用的法中，僅規(guī)定了涉及勞動者權益保護、食品或公共衛(wèi)生安全、環(huán)境安全、金融安全、以及反壟斷反傾銷的情況。如若立法者將對被扶養(yǎng)人、被收養(yǎng)人等的保護也納入到強制性規(guī)范之中，必將起到很好的效果。但我們需要注意，強制規(guī)則只能作為一國法律之例外部分，從國際私法之宗旨――促進民商事交往發(fā)展出發(fā)，我們需要對強制規(guī)則的立法進行嚴格的限制，只有這樣才能避免一國為了單方面增進本國利益，進而無節(jié)制增大本國強制規(guī)定的運用。
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[6]黃進.《中國涉外民事關系法律適用法的制定與完善》，載《政法論壇》，2011年第3期.
[7]曹玉婷.《涉外婚姻家庭關系法律適用法的人本化》，載于山西省政法管理干部學院學報，2012年第2期.
[8]陳衛(wèi)佐.《涉外民事關系法律適用法的中國特色》，載《法律適用》，2011年第11期.
[9]郭玉軍.《涉外民事關系法律適用法中的婚姻家庭法律選擇規(guī)則》，載《政法論壇》，2011年第3期.
[10]陳衛(wèi)佐.《比較國際私法》，法律出版社2012年版，第334頁.
[11]韓德培主編.《國際私法》，高等教育出版社2014年第3版，第57頁.
[12]郭玉軍.《中國國際私法的立法反思及其完善》，載《清華法學》，2011年第5期.
[13]楊秋月.《國際私法中保護弱者利益的沖突規(guī)范研究》，華東政法大學博士論文，2012年.
[14]郭玉軍.中國國際私法的立法反思及其完善――以《涉外民事關系法律適用法》為中心，載《清華法學》，2011年第5期.
[15]魏星.《涉外婚姻家庭關系法律適用中的弱者利益保護研究》，上海交通大學博士論文，2013年.
[16]趙相林主編.《國際私法》，中國政法大學出版社2014年第4版，第120頁.
一、誠實信用原則的概述
誠實信用作為道德規(guī)范的，它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下，追求自己的利益。[1]誠實信用原則的宗旨，是為了維護建立在道德基礎之上的某一種秩序，是一個社會道德規(guī)范的核心，在一個不講誠信，投機成風的社會里，法律規(guī)定的再細致也是徒勞的。這因為法律不可能細致到對現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)，將來有可能會發(fā)生的所有的情況做出規(guī)范。所以，誠實信用是一個人必須遵守的原則。而隨著社會的發(fā)展，為了協(xié)調(diào)各種沖突和矛盾，立法者逐漸開始注重道德規(guī)范的調(diào)整作用，將誠信等道德規(guī)范引入法典，使其成為近現(xiàn)代法律中的一項基本原則。這已經(jīng)被世界各國法律專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net普遍確認。在我國民法通則中，包括合同法全都要求民事主體在民事活動中應當遵循誠實信用原則。在我國，2012年新修改的民事訴訟法第十三條規(guī)定中也有相關規(guī)定，即：民事訴訟應當遵循誠實信用原則。這是我國首次在立法上確立訴訟誠實信用原則。
民法中的誠實信用原則最原始的含義是善意，不欺騙，任何一方當事人都要謹慎維護對方的利益，滿足對方的正當期待，給對方提供必需的信息，以誠相待。訴訟中的當事人也有這樣的安全心理的需要，訴訟和社會生活一樣，所有主體都希望對方誠信而行，法院希望當事人誠信的實施訴訟行為，當事人則希望法院誠信審理和裁判。
二、誠實信用原則在民事訴訟法中的適用
民事訴訟中關于誠實信用原則對于不同的訴訟對象有不同的適用內(nèi)容。下面，我們結合2012年《民事訴訟法》的內(nèi)容，從訴訟當事人及其他訴訟參與人和法院兩個主體的角度對誠實信用原則的使用加以分析。
（一）對當事人及其他訴訟參與人（包括證人，鑒定人，翻譯人員等）來說，主要包括以下四項規(guī)則
一是禁止濫用訴訟權利。法律賦予每個公民一定的權利，同樣，民事訴訟法也賦予每個當事人一定的權利，但是不能保證每項權利的形式都是按照法律所規(guī)定的程序進行的。如果一方當事人沒有按照法律的規(guī)定并違反了訴訟法所設立的旨意去行使該權利，便構成了“訴訟上的權利濫用”。濫用訴訟權利是指在違反誠實信用原則的情況下，專門以損害對方當事人、第三人或者社會公眾信用利益為目的行使訴訟權利的行為。當事人應當依法善意的行使法律賦予的訴訟權利，不得濫用起訴權、管轄異議權、申請回避權、提出證據(jù)等權利，或者不按照規(guī)定的程序行使權利，意圖拖延訴訟，或者阻擾訴訟的進行。[2]2012年新修改的《民事訴訟法》在112條規(guī)定的惡意訴訟行為，113條規(guī)定的惡意串通逃避執(zhí)行行為以及在第56條第3款規(guī)定的第三人撤銷之訴制度中，都對當事人的權利進行了限制。
二是訴訟上的權利失效。所謂權利失效，是指一方當事人由于長時間故意懈怠行使其訴訟權利，長期沒有行使權力的意思表示以及實施相應的訴訟行為，致使對方當事人有充足理由認為期已經(jīng)不會再行使權利而實施了一定的訴訟行為時，方開始行使該項權利，并導致對方的利益受到損失。[3]為了保護一方當事人的利益，這種行為我們認定為違反誠實信用原則。如2012年《民事訴訟法》第65條規(guī)定：“當事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應當責令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓誡、罰款。”
三是真實義務陳述。當事人有義務提供真實的陳述，不得在訴訟過程中提供虛假的言論，證據(jù)，證人不可以提供虛假證言，翻譯人員不可以提供虛假的翻譯，鑒定人員不可以提供虛假的鑒定意見。對于不真實的材料一律不予以采納，情節(jié)嚴重的將依法進行相應的法律制裁。如2012年《民事訴訟法》第111條規(guī)定，對于偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的，或者以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
四是禁反言。即訴訟雙方當事人不可以實施前后相矛盾的訴訟行為，否則不僅會損害對方當事人的利益，同時會影響整個訴訟過程的進行。如果一方當事人在訴訟進行中，先實施了一定的行為，對方當事人對該行為專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net深信并做出了響應行為，已實施先行行為者不得又做出與先行行為相矛盾的行為，否則法院可以否定后行行為。但是否構成反言第一個要件是當事人有矛盾行為，第二是對方當事人相信了該行為，第三是該反言行為給對方造成了利益上的損害。
（二）當主體為法院時，主要包含以下三項規(guī)則
一是對于法院的法官來說，應當遵循誠實信用原則，采取自行回避的義務。對于和自己有利害關系的案件，當事人不了解案情沒有申請回避，法院也沒有指定回避的情況下，法官應主動申請回避，從而保證案件的公正性。
二是禁止濫用審判權。對于在其管轄范圍內(nèi)的案件，法院必須予以審理。既不能拒絕其管轄范圍內(nèi)應當審理的案件，也不能越權審理不屬于其管轄范圍內(nèi)的安家。在適用法律過程中，自由裁量權是其中一個重要的內(nèi)容。當事人是否違反誠實信用原則的訴訟行為需要法官自由裁量作最后的評判和取舍，因此法官在行使自由裁量權時應該本著善意誠實的心理態(tài)度，不可隨心所欲。誠實信用原則作為民事訴訟的基本原則之一具有指導整個訴訟的作用。
三是充分尊重當事人的訴訟地位，不得實施突襲性裁判。突襲性裁判指的是法院在未能使當事人充分利用程序法所提供的攻擊和防御機會的情形下做出的裁判，包括對當事人發(fā)現(xiàn)案件真實的突襲、適用法律的突襲和促進訴訟的突襲。突襲性裁判不僅損害了當事人的合法利益，同時影響了裁判公正 ，都違反了誠實信用的原則，所以在訴訟過程中我們應該防止這種情況的發(fā)生。
三、誠實信用原則在《民事訴訟法》中相關條例的適用
在2012年新頒布的《民事訴訟法》中，涉及很多以前沒有關注過的條例，筆者將對一些有關于誠實信用原則的發(fā)條進行簡單的分析。
（一）增設了公益訴訟制度
由于社會的普遍關注以及近些年來我國法律對其的重視，公益訴訟制度成為了立法內(nèi)容。在2012年《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。”侵害眾多消費者合法權益的行為就是生產(chǎn)者或者銷售者在專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net違反誠實信用的原則下，對其所生產(chǎn)或者銷售的不合格產(chǎn)品在沒有達到質(zhì)量標準的前提下進行出售，從而侵害了消費者利益的行為。公益訴訟一直是近些年來的一個熱點話題，所以要求國家在實施這項規(guī)定時同時注意將誠實信用原則貫穿其中，發(fā)揮其最大價值來維護社會秩序。
（二）防治惡意訴訟
惡意訴訟是指當事人惡意提起訴訟，將訴訟作為一種手段，達到使對方當事人或者案外人受到損害的目的以及其他非法目的。當事人主觀上有惡意，客觀上實施了濫用訴權的行為。對于惡意訴訟行為，不僅增加了法院的辦案負擔，還影響了一方當事人的合法權益，所以我們應當使訴訟參與人雙方遵守誠實信用原則，杜絕虛假訴訟、訴訟欺騙、和訴訟騷擾等惡意訴訟的出現(xiàn)。
四、結語
民事訴訟法是我國法律體系中的一個重要的組成部分，于此同時，誠實信用原則也是法律中一個不可或缺的原則。我們應結合我們的訴訟實際，繼續(xù)完善誠實信用原則在我國民事訴訟的制度和理念。
參考文獻：