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【關鍵詞】國際投資法 國民待遇 外資準入 外資經營
一、國際投資法中國民待遇概念及適用范圍
國際投資法中國民待遇，是指在一定范圍的事項上，東道國給予外國投資者及其投資的權利義務，在相同情況下應等同于已經或將要給予本國投資者或投資的權利義務。國民待遇制度主要涉及兩個領域，即外資準入和外資經營方面。
在外資準入方面，特別是在設立范圍上，各國基本上尚未完全實行國民待遇。幾乎每個國家都會基于國家安全和公共利益及宏觀調控的需要將一些有關國計民生的關鍵行業控制在本國國民手中，而排除外資的進入。國際法上對于這種行為也給與了充分的肯定。
在外資的經營方面，一般而言，各國基本上都能給與外資以國民待遇，按照市場經濟規律來管理外資企業的活動。當然，發展中國家出于經濟發展水平和保護民族產業的考慮，在經營上除了某些方面給外資以優待外，還會施加一些額外的履行要求。比如當地成分要求、出口實績要求、外匯平衡要求、利潤匯出與再投資的要求等。發達國家為維護本國海外投資者的利益，往往要求發展中國家逐步減少乃至取消類似的履行要求。
從理論上講，這種履行要求并不符合國民待遇。其實施目的是出于本國經濟利益的需要，試圖使外資在經營過程中東道國以有益的幫助，而排除其不利的影響。但是，東道國對外資賦予了比國內資本更高的期望值，這實質上加重了外資的經營難度和成本，是對外資的歧視。
二、國民待遇的適用對象
各國的外資立法及相關的國際條約均將能夠享有東道國所提供的國民待遇的人，界定為依據東道國法律在東道國從事投資經營活動的外國人及其在東道國所從事的經東道國允許的投資經營活動。
外國投資者如果是自然人，主要依據東道國國籍法確認，如果是法人或其他經濟組織，主要由投資國和東道國在投資保護協定中予以明確。
同時，許多國際投資條約明確規定國民待遇的適用對象為“投資”及“與投資有關的活動”。也就是說，東道國除了授予外國人本身國民待遇之外，還授予外國人的活動及其相關資產以國民待遇。
需要明確的是，國家對外國投資者及其在本國境內的投資活動和財產是否給予國民待遇是其范圍內的事，如果不是有相關條約明確，國家對此不承擔任何義務。但實踐表明，只要沒有根本危機，各國為了吸引外國資本參與本國經濟發展，都愿意給予外國人及其在本國的活動以國民待遇，有時甚至給予更高的優惠待遇。
三、“超國民待遇”問題
現在有的人認為，國民待遇本身是排斥給予外資優惠待遇的，也就是說，要改變對外資企業的“超國民待遇”。縱觀各國的外資立法和國際投資條約，對國民待遇的定義主要有兩種：即國民待遇是指東道國給予外國投資的待遇“不低于”和“等同于”其給予本國投資的待遇。按照前者的提法，給予外資某些優惠待遇并不排斥國民待遇，也就不存在“超國民待遇”的問題。而根據后者，給予外資優惠待遇和國民待遇之間似有矛盾之處。其實不然，在國際投資條約中，國民待遇并不是一項孤立的標準，與之相配套的，還有諸如“最惠國待遇”和“公正和公平待遇”。如果東道國對國內投資待遇很低的情況下，對一些國家的投資實行國民待遇，而不能給予更高的待遇，則該待遇水平就有可能達不到“最惠國待遇”和“公正和公平待遇”，從而導致各項待遇之間的沖突。在大多數投資保護協定中，“國民待遇”原則和“最惠國待遇”原則往往一并加以規定，并以兩種待遇中對投資者更為優惠者為準。我們能說，一個國家實施了最惠國待遇，就是對國民待遇的違反嗎？
另一方面，一個國家給予外資一些優惠待遇，其目的也是為了實現其國家利益，或引進更多的外資，或將外資吸引到東道國更想引資的領域，加強其政策導向性。東道國實行國民待遇的目的是為了創造更好的投資環境意圖引進更多、更好的外資，而實行所謂的“超國民待遇”也是此目的。
在如今各發展中國家都在加緊吸引外資的大環境下，我國宜對“超國民待遇”問題采取柔性處理的辦法，不應該過多地強調。總而言之，實現國家利益，促進我國經濟發展才是我們的最高目的。只要我國實質性的取消對外資的特殊限制，就是實現了國民待遇。
四、我國對外資實施國民待遇的現狀及策略
我國對外資實行國民待遇包括程序法和實體法兩個方面。在程序法上，我國早已給外資以國民待遇。《民事訴訟法》和《行政訴訟法》都有對于外商及其投資企業與我國公民同等訴訟權利義務的規定。在實體法方面，又可以劃分為私法上的國民待遇和公法上的國民待遇。在私法上，也就是民商法領域，外資企業無論從事國內經濟活動，還是涉外經濟活動，都具有與內資企業同等的法律地位，這表明我國在這一領域對外資已實行了國民待遇。
而在公法領域，也就是對外資的管理立法領域，我國至今尚未對外資實行國民待遇，這主要受以下兩個方面因素的制約：
第一、經濟體制改革尚未徹底完成。我們都知道，實行計劃經濟體制的國家或受計劃經濟體制影響的國家，很難實行真正意義上的國民待遇，即使有，也只是很狹窄且特定范圍內的國民待遇。對于內資企業來說，尤其是對于國有企業，一方面在價格、物資供應、政府補貼等獲得國家的某些特殊支持和保護，另一方面在諸如生產、流通、分配等各個領域對國家則負有特殊的義務。而這些義務是不可能施加給外資企業的。而對于外資企業，它在受限制的同時也會得到一些譬如稅收政策的優惠等。由此可見，在市場經濟體制尚未完全確立之時，內資企業和外資企業都被扭曲了，這樣就形成了法律上的差別待遇。只有一方面不斷地深入經濟體制改革，使內資企業真正做到政企分開，建立現代企業制度，同時逐步取消對外資的種種限制，雙管齊下，才能完全確立起對外資的國民待遇。
還有一個需要注意的問題就是，一些發達國家在要求發展中國家對外資實行國民待遇時，片面要求東道國將給與內資企業的特殊待遇也擴大至外資企業，而對于東道國內資企業所擔負的特殊義務，發達國家又依“公正與公平”原則，即違反了所謂的“最低待遇標準”而反對施加于外資企業。倘若如此，外資企業將在各個方面享受了“超國民待遇”，從而使內資企業在市場競爭中處于非常不利的境地。我國應當對這種“趨利避害”的行為保持足夠的警惕。
第二，我國經濟的發展水平尚且不高。我國仍然屬于發展中國家，水平還比較落后，對于內資企業來說，外資企業在財力、技術、管理、信息等方面還具有較大優勢。只有對內資企業給予某些特殊的法律保護，同時對外資加以限制，也就是采取一定的差別待遇，才能最終實現內外資企業真正意義上的公平競爭。
這兩個方面的因素的長期存在決定了我國在公法領域實行國民待遇只能循序漸進，而非一蹴而就。
另外，國際投資領域實行國民待遇尚未成為一項為各國普遍接受的國際習慣法規則，不存在絕對的，無限制的國民待遇。各國在投資領域國民待遇的實施條件、方法和步驟等問題上尚存在分歧。所以，國民待遇的推行，應遵循“有條件和逐步推進”的原則。“有條件”是指各國有權自主決定是否接受國民待遇條款，以及接受國民待遇條款的方式、方法和合理例外。“逐步推進”是指在國民待遇還不能保障各國投資者真正公平競爭的情況下，各國應當兼顧經濟全球化和東道國經濟承受能力，采用循序漸進的方法推行國民待遇。
從上面的分析可以看出，在今后的投資條約談判過程中，我國應注意以下策略：1、謹慎對待外資準入階段適用國民待遇問題，同時在國內市場經濟體制較為成熟的前提下，在某些已經具備一定競爭力的領域，逐步推行國民待遇。在具體談判中，盡量采用肯定清單法，將準入自由化的程度控制在自己手中。2、爭取國民待遇的合理例外，避免國內產業受到外來資本的過度沖擊。3、在投資條約中訂入“發展條款”。也就是說只有在國內企業和跨國公司屬于同一類型企業且處于類似的環境下，才給予跨國公司國民待遇。這種“發展條款”可以遏制發達國家對國民待遇進行擴大解釋，也使發展中國家在制定外資政策時有了一定的靈活度。4、把握條約用語的準確，確保國民待遇的適用對自己有利。比如：保證適用國民待遇的前提條件是外國投資者和本國投資者處于“相同”或“一樣”的情況，而非“相似”和“類似”的情況。
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1.中小企業。中小企業(SmallandMediumEnterprises)，又稱中小型企業或中小企業，它是與所處行業的大企業相比人員規模、資產規模與經營規模都比較小的經濟單位。此類企業通常可由單個人或少數人提供資金組成，其雇用人數與營業額皆不大，因此在經營上多半是由業主直接管理，受外界干涉較少。中小企業的作用越來越突出。推動著社會生產力的發展，為失業人口提供較為充足的就業機會。同時，中小企業的發展也在一定程度上刺激了大企業的發展，成為大企業的左膀右臂。中小企業作為國民經濟不可或缺的一部分，其經營的特點不同于大企業：(1)由于規模小，資金充足的情況下，運作快速高效；但同時，也因為規模小，難以形成規模優勢與規模經濟，在缺乏資金保證的情況下難以持續經營，抵御風險能力和籌措資金能力相對較差；（2）中小企業類型多樣，經營范圍廣，可以很好的活躍市場。
2.風險投資。風險投資（VentureCapital）簡稱是VC。風險投資有廣義和狹義之分。廣義的風險投資是我們一般意義上的高投入可以帶來高收益的投資；狹義的風險投資一般是指技術型的產業投資，風險投資者將資金投入在科學技術開發上，通過支持中小企業將技術轉化為生產力而獲取高收益。在我國中小企業的融資過程中，吸引廣義的風險投資的中小企業占絕大多數，吸引狹義的風險投資的技術型中小企業也在逐步發展中。風險投資的特點的決定了風險投資更青睞于初創期的中小企業，而且風險投資著對高新技術企業“情有獨鐘”。風險投資對中小企業的管理要求極高，在做出投資決策之前，都會經過專業人士的分析和討論。這就要求我國中小企業要加大技術上的優勢，保證科技投入量，才能吸引更多的風險投資。另外，風險投資不僅能滿足中小企業在初創期的融資需求，而且一般也對被投資企業以后各發展階段的融資需求予以滿足，當然這需要中小企業能夠給予風險投資者高額利潤。這樣的特點就給與中小企業充足的資本進行運作。
二、我國中小型企業吸引風險投資的發展現狀
中小企業融資難已經不是新出現的問題。中小企業受其自身經營規模和經營能力的影響，往往陷在“經營能力下降——缺乏資金——更差的經營能力”的惡性循環中。也因此，中小企業便不能吸引風投。然而，風險投資可以為中小企業帶來非常豐厚的資金。風險投資的顯著特點是高風險、高收益，風險投資者為取得高收益就會進行高投入。另外，這一特點，決定了風險投資者對科技的投入將會更多，這就加快了中小型企業將科技成果轉化為生產力的速度，有利于推動中小企業的發展，跳出融資難的惡性循環。所以，我國中小型企業吸引風險投資是解決融資難的重要途徑之一。我國風險投資對中小企業的投資近年來呈現上升態勢，并且有一些風險企業都因獲得風險資本的投資而快速發展，進而上市。受我國經濟體制的影響，我國的風險投資發展并不是很完善，大都由政府控制，有著一些不同于西方發達國家的特點。比如：我國的風險投資公司大都是股份制形式；資金來源主要是以國有單位股東投入的資本金；在業務范圍上，與西方發達國家直接投資相比，主要有貸款、貸款擔保、技術咨詢、租賃等，直接投資所占比重相對較小；風險投資地區主要為人才集中、技術發展迅速、資金融通便利、條例法規相對完善的；風險投資地區主要為人才集中、技術發展迅速、資金融通便利、條例法規相對完善的沿海地區、城市，其中北京、上海、廣州、深圳、天津等地是投資的重中之重。隨著我國經濟的不斷發展，經濟體制的不斷完善，我國廣闊的消費市場和生產市場令很多行業能夠不斷從中汲取發展營養，這樣的市場給中小企業帶來了很好地發展機遇，從而使得風險投資者在相對較長時間內對中小企業市場都較為關注。當中小企業市場更加規范，投資環境更加完善，風險投資便會更源源不斷的流入中小企業市場，各個行業都可見風險投資的投資資本。
三、中小企業引進風險投資的作用
目前，國內風險投資行業大發展的階段，獲得風險投資成為眾多中小企業追求的主要融資途徑。風險投資對中小企業以及社會經濟發展都有著不可替代的作用。
1.對中小企業的作用。
1.1風險投資為中小企業發展提供重要的資金支持。中小企業缺少運營和發展資金一直是制約中小企業發展的主要障礙，尤其是那些處于初創時期的中小企業和處于技術研發階段的中小企業。由于這些企業缺乏生產規模和經營規模，運營資金有限，抵御風險的能力弱等，使其自身融資渠道受限。同時，貸款擔保的能力弱、政府政策扶持不力等使得很難受到銀行等金融機構給予貸款的青睞。風險投資的主要投資對象正是這樣的中小企業，這樣的中小企業增長迅速、發展潛力大，滿足風險投資高風險高收益的要求，而且能為自身籌到資金需求并提供增值服務。對企業而言，風險投資并不要求中小企業還本付息，也不要求控股，更不需要中小企業提供任何的擔保或抵押。這些特點給中小企業在融資過程中減少了很多資金壓力，更有利于中小企業管理運作。
1.2風險投資有利于改善中小企業的管理水平。風險投資公司為的是短時期內獲取高額的投資收益，為了保證投資資本的運行效率，風險投資對其投入的資金和管理經驗都有著嚴格把控。比如：風險投資公司會向中小企業提供專業的管理咨詢意見，促進其管理水平的改善。接受風險投資的中小企業也因此會有動力和壓力去克服和改善管理上的缺陷，并且保證資金的持續支持，以保證中小企業的持續發展。
1.3風險投資有利于推動中小企業的技術創新和資源優化配置。風險投資注重的是預期高額收益，一定程度上，風險投資做的是“期貨”。所以風險投資一般會著重那些具有市場潛質的中小企業。如果中小企業想讓自身一直擁有這樣的潛質，就必須掌握核心技術，不斷進行資源的優化配置，創新技術。資金投入后，風險投資作為一種資金的配置方式，能夠運用其高度專業化和程序化的投資決策模式將資金與被投資企業的技術和人力及信息很好的整合，對被投資企業的經營管理過程及其財務狀況進行相應的監督和管理，以保證投資項目的效益和資金的使用效率，從而有利于中小企業的技術創新和資源優化配置。
2.對社會、國家的作用。這一方面，屬于中小企業吸引風險投資的正外部性作用。
2.1風險投資促進技術創新并增強國際競爭力。風險投資可以推動中小企業進行技術創新，與此同時，還可以給社會帶來正的外部性——增強國際競爭力。技術密集型產業無疑是世界經濟中最具有生長潛力跟投資潛力的，這說明，科學技術對經濟增長和增強國家競爭力的作用是不可替代的。某一個國家的經濟的創新能力很大程度上取決于技術成果的轉化能力，其經濟增長速度很大程度上又取決于高新技術是否能成為其經濟增長的核心。風險投資的發展歷史表明，它能夠有效的促進技術成果的轉化，將高新技術高效的轉化為生產力，使其成為經濟增長的核心。
2.2風險投資促進經濟增長。經濟增長，是指一國在充分就業狀態下國民生產總值或生產能力的持續增加。根據新古典經濟增長理論，資本投入遵循邊際報酬遞減規律，即，隨著經濟的不斷增長，資本投入越多，其回報率會逐漸減少。因此，在影響經濟增長的因素中，科學技術、勞動力資本、制度經濟等也起到了越來越重要的作用。其中，科學技術轉化為生產力是企業獲得市場壟斷利潤的關鍵性因素，也是影響經濟增長的重要因素。其中，科學技術為創業風險投資的發展提供了有力前提，也就是，風險投資對科學技術的創新以及投入使用感到很有興趣，如果能夠為其賺得豐厚的利潤，風險投資將會追加投資，從而，風險投資能有效地推動企業的技術創新，促進中小企業的發展和壯大，加快促進經濟增長。對一個國家和社會來說，風險投資在利用技術創新推動中小企業發展的同時也能夠促進一國的經濟增長、提供就業機會。
2.3風險投資促進科技優勢向競爭優勢的轉化。科學技術是第一生產力，只有通過技術轉化才能實現。實踐證明，只有使科學和經濟有機地結合和一體化發展，科技優勢才能轉化為競爭優勢。風險投資則起到了重要的推動作用。風險資本本身的特性決定了由它所支持的新技術必須面向市場，必須能夠產生經濟效益，從而有效地促成科技成果的轉化，推動經濟的發展。中小企業的發展需要資金支持，更需要風險投資這樣的“大手筆”，不僅在企業發展的初創期，在企業之后的發展與運營中，風險投資也能極大程度上帶動其發展。風險投資在追求高回報的投資中，能有力的帶動經濟的增長和發展。
四、我國中小型企業吸引風險投資中存在的問題
雖然，風險投資能解決我國中小企業在技術跟資金兩方面的問題，但是，我國中小型企業吸引風險投資的過程中存在著不少問題。
1.資金來源不能呈現多元化。目前，中小企業的風險資金多數來自政府和國有企業，方式主要是借助財政扶持和銀行機構的借貸，尚未形成包括個人、企業、金融和非金融機構等組合的規范資金供應鏈。另外，民間借貸資金雖然增長較快，但規模小、運作風險大等特點，使得民間借貸不能成為中小企業吸金的主要來源。因此，實現投資資金的多元化有利于減少中小企業融資制約的影響。
2.專業人才的匱乏。人才是發展的關鍵。風險投資涉及科技和金融兩大領域，其本身就是一項高風險的投資活動，同時實踐性也極強。因此，通曉科技和金融兩大領域的專業人才，并且在管理和實踐方面也很出色的綜合人才，有利于推動風險投資在中小企業中的發展。我國對中小企業的風險投資大多是政府行為，所以，操作者大多不是專業人才，致使我國中小企業在吸引風險投資方面不能有的放矢。
3.風險投資機制不健全。通過與西方發達國家在風險投資機制方面的對比發現，我國的風險投資機制存在著三個方面的問題。首先是，政府調控不力，缺乏合理規范的管理；其次是，金融體制不健全，落后于市場經濟不斷發展潮流，也因此更難適應風險投資的環境；最后是，相關法律條文的缺陷，缺少有關風險投資的法律條文，使我國的風險投資事業很難收到保護。
4.風險投資的法律尚不完善。我國現在還沒有與發展風險投資相適應的中小企業管理法規,現在的公司法與風險投資運作規則相抵觸的地方甚多。基于這些問題，我國中小企業、政府及風險投資者要解決這方面的問題可以參考以下建議。
五、吸收風險投資的建議
1.融資來源多元化。中小企業融資難，就使得中小企業的發展受到資金的制約，很多科技成果很難轉化到生產中去，進而使得風險投資者望而卻步。因此，使融資來源多元化，對中小企業吸引風險投資有極大的幫助。
2.培養人才，彌補專業人才的匱乏。風險投資涉及科技和金融兩大領域，那么培養一批精通經濟、管理與科技的人才，不僅能夠實現中小企業吸收風險投資的規范管理，更能在一定程度上減少風險投資的損失。因此，大力培養這樣的專業人才勢在必行。比如：設置相應的大學學科，加強相關工作者的實踐能力，引進外國人才等。
3.完善風險投資機制和運作環境。第一，政策扶持。政府可以通過補貼、稅收、完善擔保機制等，給予中小企業政策扶持。近年來，我國的風險投資對中小企業的投資已經逐步發展成規模，但是民間借貸資本卻沒有在這一類資本中形成大規模的優勢。民間借貸資本其實是風險投資資本的重要來源之一。要想減少政府因為風險投資資金產生的壓力，政府就應該在繼續發揮其資金的引導作用的同時，積極發揮民間資本在風險投資領域的作用。比如：政策扶持，通過降低資本利得稅、再投入退稅等優惠政策鼓勵民間資本進行風險投資。第二，完善金融機制。風險投資者雖然喜歡高風險、高收益，但是他們在沒有把握盈利時，他們會選擇上市。在內地設立創業板，能提高投資者信心，也有利于中小吸引風險投資。第三，完善相應的法律法規。無規矩不成方圓。在公司法中，我國應該在涉及風險投資的諸多方面，加強立法，有關風險投資的法律法規有待進一步健全。這樣，不僅能夠保護風險投資者，也能保護中下企業吸引風險投資。
4.完善風險投資退出機制。政府應該幫助中小企業，在充分考慮我國當前市場機制運作環境的情況下，深度探索符合國情的風險資本退出方式。風險投資根據自身的利益狀況，大多數時候會選擇并購或者上市。也可以進行股權回購，幫助風險資本減少不能安全退出的威脅。
5.另外，我國風險投資尚處于初期階段，規模較小,經營上方面難以形成規模優勢，投資上無法有效的進行組合,其收益率也難以達到高效穩定。所以，投資者要增強聯合意識,避免分散運作。比如，紅杉資本。紅杉中國的投資組合包括新浪網、阿里巴巴集團、酒仙網、萬學教育、京東商城、文思創新、唯品會、聚美優品、豆瓣網、諾亞財富、高德軟件、樂蜂網、奇虎360、乾照光電、焦點科技、大眾點評網、中國利農集團、鄉村基餐飲、斯凱網絡、博納影視、開封藥業、秦川機床、快樂購，蒙草抗旱、匹克運動等。作為“創業者背后的創業者”，紅杉中國團隊正在幫助眾多中國創業者實現他們的夢想。這樣的投資組合不僅能夠給予更多的中小企業資本支持，也能分散投資者的投資風險，同時也能支持社會經濟的發展進步。這也是中小企業為什么要多方面融資的原因，單方面的融資不僅資金有效，而且很可能不能高效運作。中小企業的創業人員要對風險投資有一個基本的認識，如風險投資的特點、運作機制，不同風險投資機構的偏好等，最為主要的就是了解風險投資機構篩選項目的一些基本標準。一般而言，不論什么風格的風險投資機構，對于擁有自主知識產權和產品市場前景廣闊的中小型高新技術企業都較為青睞。產權清晰，擁有核心技術則是獲得風險投資兩個基本的條件。中小企業還要明確吸引什么樣的風險投資機構，不同的風險投資機構有不同的行業投資偏好，從而決定了能夠提供除資金支持外什么樣的增值服務，比如企業管理咨詢、市場策劃、人才培訓、發展規劃等等。
六、結語
關鍵詞：歐盟；國際投資條約；ISDM
中圖分類號：F831.6文獻標識碼：A
由于里斯本條約（the Lisbon Treaty）于2009年12月1日生效①，歐盟取代了歐共體，具有單一法人地位，有和成員外的第三方簽署和締結國際投資條約的專屬權力。今后歐盟27個成員國將作為一個整體與第三國締結投資條約。所謂專屬權能，顧名思義，是指只有歐盟可在國際投資領域對外締結投資條約，而成員國只有在獲得歐盟授權或為實施歐盟法令的情況下才可采取此類行動。根據《歐洲聯盟運行條約》第206條，逐步取消對國際貿易和外國直接投資的限制是歐盟應該致力的目標②。而《歐洲聯盟運行條約》第207（1）條則進一步規定，包括外國直接投資、貿易自由化措施的統一、知識產權的商業方面、涉及貨物與服務貿易的關稅與貿易協定的締結等在內的共同商業政策應建立在統一原則的基礎之上，從而明確將外國直接投資納入了歐盟專屬的共同商業政策范圍，即《歐洲聯盟運行條約》第3（1）（e）條所規定的，歐盟在共同商業政策領域享有專屬權能。由于歐盟各成員國授予了歐盟以對外直接投資領域的專屬締約權，這不僅會導致各成員國以前獨立締結的投資條約逐漸消失，更重要的是會導致歐盟要基于各成員方的意見及現實情況的變化、考慮和斟酌其為締約方的投資條約的內容，從而會導致以歐盟為締約方的投資條約在內容上出現調整和變化。歐盟各機構對投資條約中ISDM的看法并不完全相同，所以，投資條約中的ISDM是否保留及如何設計的問題成為一個最有爭議、需要歐盟面對的問題。本文根據歐盟各機構對ISDM的態度，國際上關于ISDM的三種不同做法，聯系歐盟在這一問題方面進行的初步實踐，預期未來歐盟國際投資條約中ISDM的表現形態，這種探討和研究對于中國與歐盟將來締結雙邊投資協定具有重要意義。
一、歐盟三機構在對外簽訂投資條約時各自的法定角色里斯本條約分為兩部分：《歐洲聯盟條約》（the Treaty on European Union）和《歐洲聯盟運行條約》（the Treaty on the Functioning of the European Union）③。歐盟各機構要在兩部條約所賦予的權力范圍內并依據兩部條約所確定的權限、要求和程序行事。
根據《歐洲聯盟條約》，各機構應相互真誠合作④。其中，歐洲議會與理事會共同行使立法和預算職能。歐洲議會還行使兩部條約規定的政治監督和咨詢職能⑤。歐洲議會由聯盟公民的代表組成⑥。理事會還有權根據兩部條約行使政策制定和協調功能。理事會由每個成員國各一名部長組成，他們能夠代表其所代表的成員國政府作出決定，并代表該國政府投票⑦。委員會應促進聯盟整體利益，并為此提出適當動議，委員會對外代表聯盟⑧。由此，歐盟三機構表達的利益訴求可能有所不同。由聯盟公民代表組成的歐洲議會更可能代表公共利益，而由成員國代表組成的理事會和代表歐盟整體利益的委員會更可能傾向于保護投資者利益。
根據《歐洲聯盟運行條約》的締約授權，如兩部條約有此規定，或者在聯盟政策框架下，有必要締結一項協定以實現兩部條約規定的一項目標，或者一項有約束力的聯盟法令作出了此種規定，或者締結協定有可能影響共同規則或改變其范圍，聯盟可以與一個或多個第三國或國際組織締結協定。聯盟締結的協定對聯盟機構及成員國均有約束力⑨。為此，《歐洲聯盟運行條約》第218條對歐盟締約程序進行了規定，歐盟與第三國或國際組織之間的投資協定同樣應按照以下程序談判和締結，在對外締結投資條約時，理事會、委員會、歐洲議會及歐洲法院，甚至成員國都發揮著重要作用，相互制衡。其中，委員會主要起行政機構的功能，理事會起立法機構的功能，無疑也是最重要的功能，歐洲議會大多數情況下是咨詢機構，起監督作用，特殊情況下才具有決定權，而歐洲法院無疑具有司法審查和監督的功能。
總第428期高波：論歐盟國際投資條約中的ISDM問題····商 業 研 究2012/12二、歐盟三機構對ISDM的態度
（一）歐洲議會（the European Parliament）
目前，歐盟與加拿大之間的《綜合經濟與貿易協定》（Comprehensive Economic and Trade Agreement， CETA）正在進行談判，談判的關鍵涉及知識產權和公共采購等實體問題，但投資者-國家的爭端解決這一程序條款也是談判的關鍵。歐洲議會對這一協定中ISDM 的態度應該也是歐洲議會對待國際投資條約中ISDM的態度。
2011年6月8日，歐洲議會就歐盟與加拿大的貿易關系（也包括投資關系）通過了一項決議，關于投資爭端，原文援引其意見如下：
“11. 歐洲議會不無憂慮，注意到委員會提交給理事會一項修改磋商指令的建議，該修改磋商指令的建議授權委員會與加拿大進行投資磋商，而無需等候議會通過其關于未來歐盟投資總體政策的立場；歐盟議會呼吁委員會在與加拿大進行投資磋商時全面考慮歐洲議會關于這一問題的結論；認為鑒于加拿大和歐盟高度發達的法律制度，國家間爭端解決機制及使用當地司法救濟是處理投資爭端的最適合方式；呼吁委員會確保可能的ISDM不禁止未來在敏感政策領域的立法，諸如環境立法，并納入議會關于未來歐盟國際投資政策決議中概括的更廣泛要求”。
所以，歐洲議會實際上藉此決議闡明了對于未來歐洲國際投資政策的態度，歐洲議會清醒地看到美國和加拿大修改雙邊投資協定范本（Model BIT）、限制國際仲裁庭的解釋范圍，以確保更好地保護其規制特權（prerogative）的舉措。在此基礎上，歐洲議會表明了其對ISDM的關切，而其觀點很明顯在著力重新主張爭端解決的國家間模式，因其明確提出：鑒于加拿大和歐盟高度發達的司法制度，國家和國家間的爭端解決機制及使用當地司法救濟是更合適的處理投資爭端方法。所以，歐洲議會首先主張放棄ISDM，然后再退一步講，即使接受ISDM，也要限制其適用范圍。歐洲議會呼吁委員會要確保一個潛在的投資者與國家爭端解決機制不會阻止未來在敏感政策領域的立法，諸如環境立法。因為擔心在國家安全、環境、公共健康等方面的規制受到投資者-國家的爭端解決的干擾，歐洲議會提出了在某些敏感領域對ISDM的保留態度，包括國家安全、環境、公共健康、工人及消費者的權利、產業政策和文化等領域，并呼吁從投資協定中排除文化、教育、國防和公共健康等敏感部門，實際上也就是不受ISDM的制約。
正是在投資者-國家爭端解決方面，該歐洲議會決議表明未來訂立的國際投資協定中將保護國家的規制權。其實早些時候歐洲議會還對ISDM提出了更大透明度、上訴機制及法庭之友訴訟摘要等方面的改革建議⑩。歐洲議會的這種姿態無疑會對歐盟與其他第三國將來的投資協定產生重要影響。歐洲議會對待ISDM的態度反映了由聯盟公民代表組成的歐洲議會傾向于保護公共利益。另外，歐洲議會也強調了自己對國際投資條約談判程序和內容的知情權和同意權。
（二）理事會（the Council）
由于理事會由每個成員國各一名部長組成，代表歐盟各成員國的利益，所以，其觀點趨于保守，在2010年10月25日公布的一個文件中，理事會強調，新的歐盟投資政策不應當影響現行成員國的雙邊投資條約中規定的投資保護，并強調未來歐盟投資協定的支柱應當是傳統上包括在成員國現行雙邊投資協定中的條款，諸如公平與公正待遇、充分保護和安全、保護免于征收及爭端解決機制。該文件還進一步指出共同的歐盟投資政策應當增加對歐盟投資者的保護，同時要避免影響根據現有的國際投資協定對投資者的保護。所以，理事會對待ISDM的態度正是歐盟各成員國現在對待ISDM的態度。目前，沒有一個歐盟成員國主張廢除ISDM。
（三）歐盟委員會（the European Commission）
由于里斯本條約使歐盟將作為一個整體與第三國締結投資協定，歐盟委員會于2010年7月7日公布了兩份文件，開始根據里斯本條約的授權布局歐盟共同投資政策，而此前，有關投資保護的內容則由成員國各自締結的雙邊投資協定規定。在歐盟委員會出臺的兩份文件中，一份是政策性文件，提出如何推進歐盟共同投資政策；另一份則是過渡性安排，規定歐盟成員國締結的1 200多份雙邊投資協定在過渡期內依然有效，投資者的相關權益不會受到影響，但歐盟將逐個審查這些協定是否有與歐盟規定不符的內容，如有將責令成員國重新談判，予以修改。
對于ISDM，歐盟委員會在其給理事會、歐洲議會、歐洲經濟和社會委員會及區域委員會的通報（communication），即政策性文件中最先提出了其觀點。該通報指出除了國家與國家間爭端解決機制，為了確保投資協定的有效執行，投資協定也要給投資者與國家爭端解決以顯著地位，該機制允許投資者對一國政府直接提出有約束力的國際仲裁。委員會還指出，ISDM構成了歐盟成員國已簽訂的雙邊投資條約的重要組成部分。ISDM是重要的，因為投資涉及與東道國建立長期關系，萬一投資產生問題，轉移到其他市場并非容易之事。ISDM是投資協定久已確立的特征，以致于沒有它就會阻礙投資，使東道國失去對外資的吸引力。因此，包括投資保護在內的未來歐盟投資協定應當包含ISDM。可見，委員會的這一堅決態度與理事會是一致的。
在歐盟國際投資協定中，歐盟與其成員國之間的國際責任問題也需要處理，這實際上涉及訴訟主體資格問題。委員會認為：由委員會所代表的歐盟將為歐盟機制的所有行為進行辯護；鑒于專屬性權力，對于有關協定范圍內成員國采取的影響第三國國民或公司投資的所有措施，歐盟也將是唯一的被告；委員會也將考慮處理金錢補償問題。這樣，萬一歐盟簽訂的國際投資協定中有ISDM這樣的仲裁機制，歐盟就可以代替涉嫌違反了歐盟國際投資協定的成員國，獨立作為被申訴人。
關于爭端解決問題，在委員會的另一份過渡性安排的條例提案中，其第13條要求成員國一旦知道被提起其投資協定范圍內的爭端解決，就要通知委員會，并就成員國可以根據此協定對第三國發起爭端或磋商機制與委員會合作。在歐洲議會和歐盟委員會通過的條例中，對此予以細化，其第13（2）條規定，對于所有屬于本條例范圍內的協定，對于特定措施與投資協定不符的交涉，有關成員國應當無不合理遲延地通知委員會。成員國一旦知道被提起其投資協定范圍內的爭端解決，也要立刻通知委員會。成員國與委員會應該充分合作，并采取必要措施以確保有效抗辯，在適當情況下，委員會可以參加抗辯程序。另一方面，其第13（3）條規定，對于所有屬于本條例范圍內的協定，成員國發起協定包含的任何爭端解決機制之前，有關成員國應該尋求委員會的同意，如果委員會要求，應該發起此類機制。此類機制應該包括與協定及爭端解決的另一方進行磋商。在有關的機制內，成員國與委員會在程序方面應該進行充分合作，包括在適當的情況下，委員會參與相關程序。所以，無論是成員國進行申訴還是被訴，委員會都將深入參與。
總的來說，里斯本條約將對外投資政策統一劃入歐盟的職權范圍，提出在歐盟層面實行統一的外資政策，不僅將對外直接投資從成員國正式劃歸為共同商業政策的領域，而且將有關對外直接投資的條約的磋商和締結納入共同商業政策的范疇，歐盟三機構在締結國際投資條約中各有分工，但是三機構對待ISDM的意見并不完全相同。
三、未來歐盟投資條約中可能的ISDM
關于投資者-國家爭端解決，歸納起來，目前各國主要有三種做法：
一是以澳大利亞和部分拉美國家（厄瓜多爾、玻利維亞等）為代表的完全否定派。由于在澳大利亞國內的廣泛異議，澳大利亞與美國的2004年自由貿易協定中就不包含ISDM。2011年澳大利亞與新西蘭緊密經濟關系貿易協定投資議定書更明確廢除了投資者與締約國間的投資條約仲裁，只規定了國家間磋商解決程序。由于澳大利亞的健康和環保政策措施成為外國投資者的打擊目標，如受到外國煙草公司的仲裁威脅，所以，澳大利亞決定其不再締結會給投資者帶來廣泛法律保護及訴澳大利亞政府能力的投資條約。而對于本國的海外投資者，澳大利亞政府提醒他們加強海外投資保險，以規避國有化及其他不測。很明顯，歐洲議會注意到了澳大利亞的政策聲明，所以提倡國家間爭端解決模式和當地司法救濟。另外，玻利維亞和厄瓜多爾分別于2007年5月2日和2009年7月6日正式宣布退出《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（ICSID公約）。委內瑞拉和尼加拉瓜也一致同意退出ICSID，雖然至今尚沒有正式通知退出ICSID，但它們已經為此作了大量的準備工作，包括停止和退出包含ISDM的雙邊投資條約等。實際上，一些拉美國家，如巴西、古巴和多米尼加共和國迄今也沒有批準《ICSID公約》，從而不接受ISDM機制。而南美國家聯盟 （UNASUR）的成員國正在組建一個區域性仲裁中心以取代ICSID。
二是以美國和加拿大為代表的改革完善派。這些國家仍然接受ISDM，但鑒于現實情況，采取了對其加以限制和完善的措施。包括：（1）鼓勵磋商、談判、調解和調停等替代性爭端解決方法。例如，2004年加拿大投資條約范本第25條規定，“在投資者提出仲裁請求之前，爭端方應（shall）首先進行磋商以圖友好解決爭端”。（2）排除最惠國待遇條款對ISDM的適用。如2008年加拿大與秘魯自由貿易協定附件第804.1條規定，最惠國待遇并不包括國際條約或者貿易協定中規定的爭端解決機制，例如投資爭端解決程序。（3）將特定事項直接排除在ISDM之外。例如，2004年加拿大投資條約范本附件IV將加拿大外資并購審查決定、加拿大執行或強制執行競爭法的決定排除在ISDM之外。（4） 將特定事項排除在投資條約之外，從而排除在ISDM之外。例如，2008年美國與盧旺達投資條約第21條將稅收措施排除在條約之外，第20條將金融服務審慎措施排除在條約之外，第18條將重大安全與緊急情勢排除在條約之外。（5）考慮建立上訴機制。2004年美國雙邊投資條約范本第28條規定，“如果在一個獨立的多邊協議中建立了一個上訴機構，旨在審查根據國際貿易或投資協議規定組成的處理投資爭端的仲裁庭所做出的裁決，而該多邊協議在締約方生效，那么締約國雙方應盡力就上訴機構將對該多邊協議在締約國雙方生效后根據本節第34條（裁決）規定作出的仲裁裁決進行審查達成一致”。在此基礎上，美國對外雙邊投資條約實踐往往規定，在其雙邊投資條約生效后3年內，考慮是否建立上訴仲裁機制。
三是以為德國和法國代表的完全推崇派。對于投資者與東道國之間的爭端，法國2006年雙邊投資條約范本規定，首先爭端方應尋求友好解決，如果6個月內不能友好解決，則應任何一方請求，可將爭端提交ICSID，當爭端涉及對一締約方的次實體（subsovereign entities）的行為或不行為的責任時，次實體必須無條件同意利用ICSID（國際投資爭端解決中心）。對于同樣的問題，德國2008年雙邊投資條約范本規定，投資者和締約國之間的投資爭端應（should）盡可能友好解決。為了幫助達成友好解決，爭端方也可選擇ICSID的調解程序。如果6個月內不能友好解決，應投資者的要求，應將爭端提交仲裁。締約方毫無保留、并有法律約束力地同意投資者選擇的以下爭端解決機制之一來解決爭端，分別是：根據《ICSID公約》由ICSID仲裁；根據《ICSID附加便利規則》由ICSID仲裁；根據UNCITRAL（聯合國國際貿易法委員會仲裁規則）設立單獨仲裁員或臨時仲裁庭進行仲裁；根據ICC（國際商會）、倫敦國際仲裁院（LCIA）或SCC（斯德哥爾摩商會）仲裁院的爭端解決規則設立的仲裁庭仲裁；以及任何其他爭端當事方同意的解決方法。該范本還強調仲裁裁決的終局性（不允許上訴）和法律約束力。需要指出的是法國2006年雙邊投資條約范本只有11條，德國2008年雙邊投資條約范本也只有13條，除了稅收措施被排除在條約范本之外，沒有采取任何美國和加拿大所采取的改良措施。
[關鍵詞]WTO；國際投資；資本出口中性
中國目確立改革開放方針以來，國際投資活動十分活躍。到2000年，中國的外資流入占到世界份額的5％以上，成為世界上利用外資最多的發展中國家；中國的對外投資占世界份額的0.6％，成為世界第資本輸出國。中國在國際投資方面所發揮的作用已越來越重要。與此同時，經過16年的不懈努力，中國加入了世貿組織。這意味著中國即將以更加開放的姿態融入到世界經濟的主流中去，中國的國際投資也將會更加活躍、更加擴大。對此，我們必須適時地對我國的國際投資稅收政策進行調整修訂，以適應入世后中國的國際投資形勢發展變化的需要。
一、對外商投資稅收政策的調整選擇
眾所周知，WTO規則是針對其成員國的產品貿易、服務貿易及與服務貿易有關的知識產權交易進行約束規范的，而對各國間的跨國投資并無直接的要求，但它的透明度原則對各國選擇制定國際投資稅收政策卻是有約束力的，尤其是各國依據OECD范本和聯合國范本所簽訂的國際稅收協定，對各國的跨國投資稅收政策有許多具體的規定要求。在所有的國際稅收協定中，都有稅收無差別待遇條款，這與WTO協議中的國民待遇原則精神是一致的。稅收無差別待遇是締約各方向對方提出的稅收待遇要求，它要求締約國一方國民在締約國另一方所享受的稅收待遇不能比后一國的國民相同條件下享受的待遇差，具體包括：（1）國籍無差別；（2）常設機構無差別；（3）支付無差別；（4）資本無差別。在此條款的約束下，各國可以對外商投資提供與本國資本相同的稅收待遇或優于本國資本的稅收待遇，卻不能使外商投資承受比本國資本重的稅收負擔，否則，會被視為稅收歧視，影響國家間的對外投資關系。
（一）對我國現行的外商投資稅收政策的反思
我國現行的外商投資稅收政策，是依據涉外稅收全面優惠原則制定的，其核心內容是對跨國外國納稅人和本國納稅人分別制定兩套完全不同的稅法，給予前者以全面的、綜合的稅收優惠，使跨國外國納稅人的整個稅負明顯低于本國納稅人。顯然我國的政策選擇并未與國際稅收協定中的無差別待遇相違背，而且對外商投資者提供了遠優于本國資本的“超國民待遇”。這種選擇在國際上是少有的，甚至是獨一無二的。這樣做當然有利于加速吸引外資，但作為資本輸入國，卻往往需要付出很高的成本和代價。改革開放20年來，我國一直實行這一政策，其間有過一些調整，但兩套稅制、稅負外輕內重的基本格局始終沒有改變。隨著國內外投資環境的變化，這種多層次、多環節、全方位的稅收優惠政策體系的積極作用正日漸消減，而其所帶來的各種弊端卻在日益增多。
1.內外資企業稅負不平等，木利于公平競爭。近年來我國一直投資乏力，內需不足。而外輕內重的稅收優惠政策使外資的投資回報率大大高于內資的投資回報率，本國資本明顯受到歧視，一定程度上挫傷了內資企業的投資積極性。入世后，國內市場準入政策將大大放寬，外資企業會長驅直入。如繼續執行這種政策，勢必會使內資企業處于更加不利的劣勢地位，難以與外資企業公平競爭。
2.造成嚴重的稅收流失。有研究資料表明，中國對外資的稅收減讓及由此造成的稅收逃漏（大量的涉外稅收優惠刺激了假外資企業的衍生）每年不下一千億，這說明我國的引資政策成本相當高。
3.造成地區經濟發展不平衡。我國自改革以來，對外商投資逐步形成了經濟特區。經濟開發區、沿海開放城市、內地城市等的差別稅收待遇格局。這種地區導向上的偏差，一方面扭曲了外資的地區選擇，使整體投資環境原本就優越的沿海省份在吸引外資時具備了更加有利的條件；另一方面又使中西部地區有限的資金，因競相追逐稅收優惠也紛紛流向東南沿海地區，更加劇了中西部地區的資金匱乏，擴大了東部沿海與中西部地區的經濟發展差距。
（二）對外商投資稅收政策的合理取向
入世前，我國在對外商投資實行全面優惠的同時，尚有一些能夠對內資企業予以照顧保護的稅收、行政措施。一旦入世，那些照顧保護措施很快會被取消，國門洞開，外資將大量涌入。屆時，內資企業將面臨與外資企業激烈競爭的局面。如果不改變現行的全面優惠政策，內資企業將處于更加不平等的劣勢地位，難以生存發展。因此，盡快調整改革現行政策已是勢在必行。而政策調整的合理取向應是涉外稅收平等原則，即對跨國外國納稅人和本國納稅人在稅收上實行無差別待遇，一律平等對待，按照同一套稅法規定的相同征收范圍和稅率征稅。這樣調整的合理性在于：
1.可以兼顧吸引外資和保護民族產業兩方面的需要。一方面，我們作為發展中國家，經濟發展水平與發達國家相比有很大差距，這決定了我們需要大量吸引外資以加快我國的經濟發展速度。另一方面，我國的工業化程度還不夠高，亟需鼓勵本國的民間投資，以發展壯大本國的民族經濟。在內資和外資都需要鼓勵的情況下，選擇平等原則恰可兼顧這兩方面的需要。
2.客觀認識稅收優惠政策的作用。改革開放的實踐已使我們認識到，稅收優惠政策雖是大量吸引外資必不可少的條件，但它并不是唯一重要的因素。對外商投資者而言，一國的市場潛力、經濟政策的穩定性、勞動力的價格和素質起著更為重要的導向作用。
3.統一稅收優惠，規范稅收制度，有利于增強稅收政策的透明度。我國現行的涉外稅收政策體系，涉及面廣、層次多，紛繁復雜，缺乏政策透明度，往往使外國投資者不得要領，這種做法雖然與WTO的國民待遇原則、國際稅收協定中的無差別待遇不相抵觸，但木符合WTO規則中的透明度原則。將現行的涉外稅收全面優惠原則改為平等原則，統一對內、對外的稅制、優惠，可使稅收政策透明規范，會更有利于吸引外資。
市場經濟要求平等競爭、公平稅負，按照涉外稅收平等原則設計外商投資稅收政策，就可以為中外投資者營造出一個公平、有效的稅收環境。因此，調整改革我國現行稅收政策的思路應當是：
第一，統一地方稅。按照涉外稅收平等原則統一內、外資企業分別適用的不同地方稅，將房產稅、城市房地產稅和城鎮土地使用稅合并為統一的房地產稅，改按評估值為計稅依據，以實現與國際接軌；將車船使用牌照稅和車船使用稅合并為統一的車船使用稅，同時調整稅額，改進計征方法；將城市維護建設稅進行合理修訂，使其對內資企業與外資企業統一適用。
第二，統一內外資企業所得稅。（1）合理確定納稅人。改變目前內資企業以實行獨立核算的單位作為納稅人，按國際通行做法以法人作為企業所得稅的納稅人，把不具有法人資格的個人獨資企業、自然人劃歸個人所得稅。（2）統一稅率。鑒于國際上公司所得稅稅率多在20％－35％之間及周邊國家對外開放吸引外資的情況，我國統一后的企業所得稅可實行25％的比例稅率，另設20％和15％兩檔低稅率，以對我國眾多小企業提供一定的稅收保護。（3）統一稅基。兩稅合一后，應在工資福利開支、交際應酬費列支、捐贈扣除、壞賬處理、固定資產折舊、殘值估價等方面實現統一。
第三，統一稅收優惠。（1）按照平等原則，統一設計優惠政策，對鼓勵投資的行業和地區，不論是內資還是外資一律給予相同的稅收優惠待遇，以鼓勵公平競爭。（2）統一的稅收優惠應以產業政策為導向。今后對國家鼓勵投資的基礎產業、高新技術產業、農業、交通運輸業等，應使內資與外資享受相同的稅收優惠待遇，徹底消除優惠外資、歧視內資的不合理現狀。（3）對在西部地區舉辦的符合國家鼓勵的產業，也應不分內外資實行相同的稅收優惠，以實現國內市場對內、對外的統一開放，從而誘導國內外資金向西部的轉移流動。
在實行涉外稅收平等原則的同時，為使我國現行的涉外稅收優惠政策具有連續性、穩定性，也為了在國際大環境的對比中，使我國的投資環境更具有吸引力，我國可借鑒周邊一些國家和地區的做法，制訂單獨的《引資法》，即根據我國經濟發展規劃、階段發展目標將利用外資的投資規模、項目的各種投資優惠政策，用法律形式規定下來。這樣，一方面可給投資者以安全保障；另一方面又可遏制各地區的優惠攀比，從而保證稅收政策在全國的統一性。
二、對外投資稅收政策的調整選擇
對外投資是我國對外開放、參與國際經濟活動的一個重要方面。
長期以來，由于受對外投資規模的限制，我國的涉外稅收政策研究一直限于我國境內的外資企業和個人方面，而對我國法人居民和自然人居民對外投資所涉及的國際稅收政策關注較少。相應地，這方面的稅收制度與稅收政策也不夠系統完善，一定程度上影響了我國的對外投資發展。我國加入WTO之后，對外開放的角度將進一步擴大，發展海外投資，對外輸出勞務的項目會越來越多，因此我們必須抓緊制定對外投資稅收政策，積極推動符合條件的企業對外投資，鼓勵我國有資金、有技術的企業在海外設立子公司、分公司，帶動設備和零部件出口，發展工程承包和勞務輸出，以促進跨國資本的雙向流動。
我國經濟經過20年的調整改革，已實現了投資主體多元化，并積累了相當的經濟基礎和經濟實力。到2000年底，我國城鄉居民的儲蓄存款余額已超過64300億元人民幣，外匯儲備超過1656億美元，國內生產總值超過89404億元人民幣。這些數據表明，我國居民的對外投資能力已大大增強。但與此同時，充分利用國內外資金，加快實現我國的工業化、現代化的任務依然十分艱巨。根據我國現階段的經濟發展水平、發展要求以及國際稅收規范的要求，從稅收上來講，我們應對海外投資實施一種既不鼓勵也不限制的政策，而按照資本出口中性原則來設計稅收政策恰能符合這種要求。從理論上講，所謂資本出口中性原則，是指對本國納稅人的國外所得與國內所得適用相同的稅率，使其投資地點的選擇不受稅收因素的影響，從而使稀缺資源能夠在世界范圍內得到最有效的配置。
依據這一原則，我們可對我國的對外投資稅收政策做出如下的安排設計：
1.對國外繳稅實行限額抵免。純粹的資本出口中性，要求對本國居民的國外繳稅給予全部抵免，但這樣有可能侵占資本輸出國的稅收利益。因此，各國在采用抵免法時，都實行了限額抵免，我國也是如此。在我國現行的兩個企業所得稅法中均規定：納稅人來源于中國境外的所得，已在境外繳納的所得稅款，準予在匯總納稅時，從其應納稅額中扣除。但扣除額不得超過其境外所得依據本法規定計算的應納稅額。在這種情況下，如果外國稅率高，本國稅率低，投資者會有一部分超限額稅款得不到抵免，重復征稅將無法徹底消除，從而對資本輸出中性會有所偏離。不過采用超限額結轉抵免，可使這一問題基本化解。目前，美國、日本及中國等國都采用了這一做法，使資本出口中性得以保持。在今后的稅法調整改革中，我國應保留這一規定。
2.用綜合限制抵免代替分國限額抵免。在我國現行的兩個企業所得稅法中，對多國直接抵免我們選擇了分國不分項的限額抵免。這意味著，當各個非居住國的稅率高低不一時，采用此法會由于各個非居住國的抵免限額不能相互調劑使用，使適用高稅率的分公司的已納稅款超過抵免限額的部分得不到抵免，形成國際重復征稅，從而偏離資本出口中性。但它有利于維護居住國的財政利益。考慮到我國的境外投資者要面對比國內更加激烈的競爭，而國際上采用綜合限額法的國家又日漸普遍，我們認為應將分國限額抵免改為綜合限額抵免。這樣既可減輕我國境外投資者的競爭壓力，免受歧視待遇，又能更好地體現資本出口中性原則。
國際稅收競爭是指有關國家為了使本國的稅收制度與他國保持一致，而單方面采取的一種稅收制度調整，有時也稱其為稅收的非合作性國際協調。國際稅收競爭最早表現在關稅方面，所得稅的國際競爭是二戰以后才開始的，一些發展中國家為了吸引外資，競相實行低所得稅政策，這可以說是所得稅國際競爭的開端。80年代中期開始的世界性的所得稅降稅浪潮則標志著所得稅國際競爭進入了一個新的階段。目前這種降稅競爭還有發展的可能，本文將對所得稅國際競爭的有關問題進行簡要分析。
一、所得稅征稅權國際協調原則對國際投資的影響
我們知道，目前世界上大多數國家課征所得稅都同時實行地域管轄權和居民管轄權，這種情況很容易造成所得的國際重復征稅，阻礙資本國際流動。因而國際社會有必要對有關國家的所得稅征稅權加以協調。然而，協調兩國的征稅權首先需要解決一個問題，即對跨國投資所得究竟應按來源國的稅負水平課稅，還是應按居住國的稅負水平課稅?這是所得稅征稅權協調的原則問題。按照來源國原則進行協調，就是要使跨國投資所得的整體稅負水平與來源國的稅負水平保持一致，而按照居住國原則進行協調，要使跨國投資所得的整體稅負水平與居住國的稅負水平相一致。無論實行哪種協調原則，都可以解決所得國際重復征稅問題，但不同的協調原則對國際投資流動的影響是不同的。由于現實中各國之間的所得稅稅率不盡相同，因此，按照來源國原則進行協調就會鼓勵高稅國居民到低稅國去進行投資，而只有實行居住國原則，稅收才能使一國投資者對投資國別的選擇保持中立，做到所謂的“稅收資本輸出中性”。
二、國際間現行的所得稅征稅權協調原則及稅收外流問題
所得稅征稅權的協調原則不同，其所需的協調措施也就不同。如果要實行來源國原則，有關國家在稅收管轄權相互沖突的情況下應采取對國外所得免稅的方法，以使跨國所得只負擔來源國的稅收。而如果要實行居住國原則，有關國家則應采用外國稅收抵免法解決重復征稅問題，這樣，即使來源國的稅率較低，但由于居住國要按照本國稅率與來源國稅率之差對本國投資者的國外所得進行補征，納稅人的跨國所得仍要按照居住國的稅負水平負擔稅收。
那么，國際間現行的所得稅征稅權協調原則究竟屬于哪種類型?從目前發達國家(主要的資本輸出國)采取的避免所得國際重復征稅的措施來看，歐洲大陸國家為保證本國跨國公司與東道國公司開展公平競爭，多實行免稅法來解決雙重征稅問題(即居住國對本國公司來自于參股比重達到規定要求的外國公司的所得免予征稅;又稱“參與免稅法”，該法一般適用于來自非避稅地的積極投資所得)，英、美、加、日等國則強調用抵免法消除重復征稅。這樣看來，國際間似乎并沒有一個占支配地位的所得稅征稅權協調原則。然而，我們還應當看到，英、美等發達國家在實施抵免法的同時，為了有利于本國跨國公司與東道國當地公司或實行免稅法的歐洲國家的公司開展競爭，還普遍實行“推遲課稅”的辦法，即對本國公司取得的未匯回國的外國來源所得暫不征稅，待其匯回國時再行征稅(歐洲大陸國家對不適用于“參與免稅法”的國外消極投資所得一般也有“推遲課稅”的規定)。所以，總的來看，目前國際間占支配地位的所得稅征稅權協調原則為來源國原則。
論文關鍵詞 直接投資 資本輸出 資本輸入
一、國際海外私人直接投資的定義及其受保護的戰略意義
國際海外私人直接投資是國際投資的一種，是指一國國民、法人或其他經濟組織為獲得一定經濟效益而將其資本投入國外的一種經濟活動，是國際間資本流動的一種重要形式。
在經濟全球化不斷發展的今天，國際直接投資被認為是獲得國外先進技術、廉價勞動力等重要資源，提高企業競爭力與國家經濟的重要途徑。海外投資主要包括資本輸出國與資本輸入國兩個方面，對于前者，尤其是發達國家，海外投資是為剩余資本謀出路，擴張國際資本，獲取大量海外利潤乃至超額利潤的過程。對于后者，尤其是發展中國家，是吸收、利用外資，解決國內資金匱乏，并引進國外先進技術水平和管理知識，促進經濟發展的重要舉措之一。
隨著經濟全球化的迅猛發展和日益普及，一國的經濟發展與國際關系聯系愈加緊密。運用國際投資，各國互通有無，取長補短，是符合國際經濟發展規律和趨勢總體要求的；并且對國際經濟增長、國際分工和合作均發揮著重大作用。
由此可見，國際海外直接投資對一國經濟的發展是至關重要的，具有積極的戰略意義。
二、國際海外私人直接投資的保護方式
基于海外私人直接投資的戰略意義，各國都積極采取各項有力措施來保障良好的投資環境。
在各項有力措施中，法律因素起著決定性的作用。譬如稅收的高低，外匯的管理和限制，特定營業活動的限制及其范圍等都是通過一定法律形式表現出來的。所謂經濟基礎決定上層建筑，上層建筑對經濟有一定的影響力，作為上層建筑部分的法律與作為基礎的經濟是互相影響的，任何某種法律制度的變化都可能帶來相應行業具體經營方式的變化。因此，投資者在進行海外投資時，必然應該充分考慮該國法律條件的穩定性，并對可能發生的法律條件變化提前預估，綜合分析對投資效益的可能性影響。所以，無論是資本輸入國，亦或是資本輸出國，均應積極尋求國際投資環境項下的法制保障，或防患于未然，或出于應變，從而維護國際投資環境的穩定性與安全性。具體的法律保護形態可以分為以下兩類方式：
（一）國內立法
1.資本輸出國的國內立法
從資本輸出國也即投資國投資者的國內立法看，主要存在兩種情況：一是對投資者在國外遭受的損失，按照國內法律體系的相關規定給予補償，即是所謂的對外投資的保證制度。二是投資保險制度，指的是投資國本國的銀行或保險公司，根據保險契約事先約定的協議彌補投資者相應的損失。其特征涉及保證的范圍與對象兩個方面：對于保證的范圍，僅限于私人在海外的直接投資，不包括其在海外的間接投資。對于保證的對象，僅限于政治風險，即由于資本輸出國國內的政治或者經濟原因而引起的風險，而如自然災害、市場性貨幣貶值等所造成的一般性商業風險則除外。具體的損失補償數額依契約的約定或法律的規定進行。根據每個國家國情的不同，其所承擔的補償份額也有所區別，比如美國法律就規定承受投資者得全部損失，而其他一些國家則規定投資者承擔少量的損失，比如日本、荷蘭等國就規定投資者至少承擔10%的損失。
2.資本輸入國的國內立法
資本輸入國國內法對投資所提供的保護，最具代表性的就是采取如外國投資法、稅法、外匯法這類地域性淡化的法律。再者，有的國家會采取政策公告，或者政府與外國投資者以合作、合資的方式為特定經營對象所簽訂的協議等方式提供保護。這些外資立法，各具特色且具體規定各不相同，但總結起來，法律保護導向主要是對政治風險的擔保，依法保護其合法的財產及其它合法經營利益，對于特殊經營產業的投資者，給予合法、適當的各類優惠措施。
（二）國際條約
自20世紀30年代以來，出于國際商業貿易交流與發展的需要，在各國經濟交往中，為減少或避免因各國立法的差異性產生的適用法律上的沖突問題，開始嘗試制定國際統一的法律規范，這些規范的誕生對經濟領域的某些方面起到了積極有益的作用。然而，由于投資國和接受國利益上存在沖突，目前國家間保護投資安全的主要措施是有關國家締結的雙邊條約、多邊協定等非同一法律規范的形式。
1.雙邊投資保證協定
該協定是指，資本輸入國與資本輸出國相互締結關于鼓勵與保護投資的協定，其側重于政治風險的擔保。這種雙邊協定，是將投資保護通過政府主體進行承認，是對雙方的共同保證，是大多數國家所采用的一類重要保護制度。具體內容包括外國投資者投資地位，資金利潤的自由匯出、國有化及其補償的方式和標準，投資爭議的解決機制等。
2.多國保護國際投資公約
即是以國際公約的形式，規范三國幾三國以上之間投資關系的法律規則和制度的總稱。具有代表性的協議有：《世界貿易組織協定》、《華盛頓公約》等。這類公約涉及的范圍廣泛，涵蓋具體投資范圍的規定，爭議解決程序等內容。但由于各國有著各自不同的立場，所涉國家數目較多，很難做到絕對平衡，容易產生各類爭端。
三、國際海外私人直接投資保護中的法律沖突與協調
（一）沖突
東道國政府和外國投資者天然就處于不同地位，在國際投資中兩者會因為地位、立場、社會制度的差異而存在不同類別上的沖突。由于實踐具有個案性與不確定性很難一一舉例，因此這部分主要從法學理論之爭的角度看看待關于國際海外私人直接投資保護存在的沖突：
1.外國投資者的待遇標準
對外國投資者的待遇標準的爭議，源于國際投資活動產生的不同國家之間的管轄權沖突。目前國際上的通行做法主要有三種待遇標準，即國民待遇標準、最惠國待遇標準、國際標準。目前，世界上很多國家普遍采用國民待遇標準。該標準強調外國投資者與東道國的國民在法律上享有同等待遇，既不應受到國內投資者的歧視，也不應享有特殊權利。這不僅直接和國內法制精神相契合，而且完全符合國家主權這一大原則。然而，作為資本輸出國的發達國家對國民待遇這一標準卻持有異議。他們認為，按照國民待遇標準，對外國投資者的待遇應適用國際標準。其實質表面上看是以資本輸出國的國內法為基本確認國際標準，往更深層次是發達國家要求發展中國家給予外國投資者以特權，以期對發展中國家濫用外交保護權，進行經濟、政治甚至軍事干預尋找潛在的突破口。然而，外國投資者在東道國享有的權利或承擔的義務，不是源于國際法，而是直接源于東道國的國內法。只要東道國沒有違背國際條約中承擔的具體義務，就沒有理由以國際標準取代其國內法確立的標準。
2.外交保護權
外交保護權是指通過外交途徑對本國僑民在國外的正當利益提供保護，這種保護以僑民所在國應承擔國家責任為前提條件，所謂國家責任是指國家責任是指由于國家的違法行為或損害行為一國在國際法領域內應承擔的法律責任。外交保護權的基本內容包含兩個層次：一是本國僑民在外國的正當利益受到侵害而未獲當地救濟時，毋須當事人申請，國家相關的駐外機構可隨時向僑民所在國提出救濟或賠償要求。二是本國僑民在該外國得不到合理、及時救濟時，為保護本國公民的合法權益，采取外交方式，對東道國提出相應的要求，也是合法、正當地行使外交保護權。
根據國際法的一般原則，無論是上述何種情況下的外交保護，均應服從東道國法律管轄，應當依據東道國的國內法的規定請求行政或司法救濟。但是，在國際投資實踐中，發達國家往往利用第二層次的外交保護權大做文章，濫用外交保護權，維護其海外投資者的利益。當發生投資爭議時，完全無視東道國的法律制度，強行外交干預本屬于東道國國內法管轄的問題。這類行為實際上是將外國投資者置于國家權利的庇護之下，導致外國投資者在東道國的特權地位的行成。綜上所述，在外交保護這一問題上學界也存在著大量爭議和分歧。
3.國有化標準及賠償問題
作為一個主權國家，對其領土內的外國企業財產進行征收或沒收，從而實行國有化是否具有合理性曾經產生過爭議。以歐美為代表的發達國家法學家認為：國有化可分為合法國有化與違法國有化兩類情況。符合下述三個條件的國有化為合法的國有化：其一，國有化的實行必須是出于國家公共利益的需要；其二，國有化須對外國投資者實行無差別待遇，即通常所說的國民待遇；其三，國有化所造成的損失須對外國投資者予以公正賠償。不符合這三項條件的國有化則被歸類于違法的國有化，可以追究相關國家的國家責任。對于三個合法國有化的條件，因前兩個條件是國際法上公認的原則，第三項為發達國家的利益導向，也是存在爭議的一項。發展中國家普遍認為，第三條其實質是變相的以是否公正賠償作為區分國有化合法與否的惟一參考標準，不利于發展中國家的經濟發展地位。
（二）協調
由于在國際投資保護中存在著上述法律沖突，為了在彼此沖突的基礎上尋求共同利點，應對不同國家的國際投資保護問題法律地域性特點采取限制措施，建立一種統一、協調的對話平臺則顯得尤為重要。而國際法是一個跨地區性的法律學科，在這個問題上借助于國際法制度，無疑是有效的。國際上通行做法主要包括雙邊投資保護協定與多邊投資保護公約。其中，適用最為廣泛的為雙邊投資保護協定，也是目前國際投資法律協調中最主要的方式。雖然其實質是一種契約，不同的各國當事人所締結的雙邊投資保護協定其內容肯定具有差異性，但雙方共同承認的投資者、受保護的投資形式、投資者的待遇標準、政治風險的保證等該類基本構成要件是一致的。采取雙邊投資保護協定的特點有兩處：一是協議的當事人范圍確定優先，所調整的關系僅限于兩國之間，更易于從各自的國情出發，更容易在尊重彼此的法律權益并顧及各自的特殊利益的基礎上達成共識，從而，在協定中更利于協調一致，便于實際操作。二是在高度共識基礎上所形成的雙方條約，對于協定兩國來說，具有高度的共同法律約束力，便于雙方均完整的遵守和實際操作，降低發生爭端的可能性。
然而，不同社會制度背景的雙邊投資保護協定的兩國，尤其是發達國家與發展中國家之間，由于利益立場、國家背景不同，在有關條款的訂立及解釋上難以達到前述的高度共識，無法形成絕對法律約束力，使雙方都各執己見，造成實際執行力不足，易造成條約的形式化，無法真正意義上實現爭端的妥善解決。
因此，雙邊投資保護協定并不是萬能的，其只能對某些爭端有實效或者有所緩解。
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論文摘要:金融危機減少了江蘇省農業引進外資的數量,降低了農業利用外資的效益。國際上,發展中國家農業引進外資呈上升趨勢,但中國也面臨著周邊發展中國家和發達國家的引資競爭;在國內,農業利用外資擁有良好的經濟、法律與政策環境。應當在充分認識當前國內外形勢的基礎上,完善農業引資政策,改善投資環境,提高農業企業創新能力,并對外資并購和訂單農業進行規范和監管,以增強江蘇省農業吸引外資的能力。
利用外資發展現代農業,不僅可以彌補農業資金缺口,而且外資還是資本、專利及相關技術的結合體,其對農業增長的作用是多方面的,特別是在轉移現代技術和管理經驗、發展關聯產業、促進產業結構調整和升級方面有著重要作用。因此,外資政策是中國經濟政策中相當重要的一環。探討金融危機對我省農業利用外資的影響,對完善涉農外資政策有一定的現實意義。
一、金融危機對江蘇農業利用外資的影響
(一)農業利用外資數量減少
2007年中期,美國發生了次級貸款危機,隨后危機又演變成為金融風暴,美、歐、日三大經濟體均受到影響。2008年上半年,跨國并購交易額比2007年下半年減少29%。2009年前9個月,全球并購投資總額為16200億美元,同比下降37%。據聯合國統計,2008年全球外國直接投資下降了約21%,由2007年的1.83萬億美元減至1.45萬億美元,預計2009年還會下降30%左右。受不斷深化的金融危機影響,2008年發達國家獲得的外國直接投資總額比2007年減少了32.7%,降為8401億美元。2008年流入發展中國家的外國直接投資為5177億美元,增長了3.6%,但增幅遠低于2007年。
在這樣的國際形勢下,中國利用外資的數量也大幅下滑。2009年1-8月,全國新批設立外商投資企業14131家,同比下降24.82%;實際使用外資金額558.67億美元,同比下降17.52%。外資大省江蘇也不例外,2009年1-5月,江蘇省新批外資項目1391個,同比下降20%,協議外資154.5億美元,同比下降25%,實際到賬外資107.5億美元,同比下降18%。
江蘇農業利用外資的情況也因金融危機的暴發而發生逆轉。2007年全省新批外商投資農業項目390個,增資項目114個,協議注冊外資27.87億美元,同比增長25.7%,實際利用外資13.12億美元,同比增長24.4%。2008年,受全球金融危機的影響,農業利用外資新批、增資項目同比減少,但項目質量、規模有所提高,協議、實際利用外資與去年基本持平。2008年1-12月全省新批外商投資農業項目290個,同比減少25.64%;增資項目89個,同比減少21.93%;協議外資27.58億美元,同比基本持平;實際利用外資13.32億美元,同比增加1.54%。但是2009年1-6月,江蘇省農業協議注冊外資7.2億美元,同比下降15.5%;實際利用外資1.9億美元,同比下降43.3%,下降幅度明顯加大。
(二)農業利用外資的效益降低
農業利用外資的目的之一,是促進外向型農業的發展,而農產品出口是外向型農業的一個重要方面。2009年1-7月,中國農產品進出口總額為505.2億美元,同比下降12.5%。其中,出口212.6億美元,同比下降8.2%;進口292.6億美元,同比下降15.3%。7月當月,農產品進出口總額為86.5億美元,同比下降6.4%;其中,出口額、進口額及逆差分別為32.9億美元和53.6億美元,同比分別下降9.9%和4.1%。外商投資企業進出口也下降較多。1-8月,外商投資企業進出口總額為7325.29億美元,同比減少22.57%;其中出口4048.27億美元,同比減少22.23%;進口3277.22億美元,同比減少22.99%。
江蘇農產品出口形勢與全國一致。2002-2008年,江蘇農產品出口總量分別是6.56億美元、7.99億美元、8.74億美元、10.42億美元、13.83億美元、16.38億美元、19.79億美元,總增幅達210.7%。但是到2009年1-5月份,全省農產品進出口總額29.21億美元,其中,出口6.53億美元,同比下降17.6%;進口22.68億美元,同比下降11.9%。蘇南五市出口2.96億美元,同比下降19.47%;蘇中三市出口1.52億美元,同比下降21.12%;蘇北五市出口2.05億美元,同比下降11.55%。單月農產品出口連續第7個月同比下降,降幅14.96%。從市場看,1-5月份全省對日本、韓國、美國和歐盟等4大傳統市場的出口額分別為1.36億美元、5.102萬美元、1.2億美元和1.06億美元,同比增幅分別為-11.3%、-14%、-8.7%和14.2%,僅對歐盟的出口出現回升。農產品出口下降阻礙了外向型農業的發展,降低了農業利用外資的效益。
二、應對危機應把握的涉農外資投資形勢
(一)農業利用外資的國際形勢
第一,聯合國貿易和發展組織的《2009世界投資報告》指出,在全球FDI持續下降的情況下,投資于農業領域的FDI卻一路飆升。從整體上看,當前投入農業的外資總量較低,但增長迅猛。20世紀90年代末,全球每年流入農業的FDI還不到10億美元,但是在2005-2007年,年流入量增加了2倍,達到30億美元。第二,全球經濟和金融危機以及不斷加快的經濟衰退,不僅嚴重影響了全球FDI的前景,也改變了FDI的格局。2008年發展中經濟體和轉型經濟體外資流入增速有所減緩,但仍保持了持續增長的態勢,在全球FDI流量中所占比例飆升至43%。而發達國家FDI流入量出現了大幅度下降,驟降29%,流入量僅為9620億美元。第三,中國在吸引外資方面面臨著來自高低端兩個市場的激烈競爭:在低端領域,中國勞動密集型產業吸引外資正面臨來自周邊發展中國家的挑戰;在高端領域,中國難敵發達國家的競爭。
(二)農業利用外資的國內形勢
第一,中國經濟與世界經濟日益融合。在經濟全球化的時代,中國已經實現了全面的開放,許多世界品牌在中國出現,與此同時“中國制造”在全世界流行。在世界經濟的分工與合作中,中國經濟已經成為世界經濟的重要組成部分。第二,目前國內資金供給充裕。2006年外資占國內固定資產投資總額的比重僅為5.04%,已低于發展中國家平均水平。2008年8月,中國金融機構人民幣各項存款余額為45萬億元,同比增長19.28%,居民儲蓄和企業存款分別超過和接近20萬億元,銀行資金充裕。目前中國外匯儲備已超過1.8萬億美元,躍居世界第1位。第三,中國經濟依然保持較快增長。據聯合國貿發會議近期對241家跨國公司的一項問卷調查顯示,全球金融危機期間中國仍然成為對外資最具吸引力的國家,排名第2-5位的國家依次為印度、美國、俄羅斯、巴西。從長遠來看,跨國公司仍看好中國,將其列為全球最有吸引力的投資地。2009年8月全國實際使用外資金額74.99億美元,同比增長7%,自2008年10月以來首度正增長,引資形勢出現好轉。第四,利用外資的法制環境日益完善。為推進運用法律手段來調整和管理外國投資,中國先后制定頒布了60多種外資法規,到目前為止,已形成一個由各種專項立法及相關的單行法律·法規相互聯系的外國投資法體系。第五,國民待遇取代了優惠外資的政策環境。內外資企業所得稅的統一標志著中國利用外資政策進入了一個新的歷史階段,外資企業在華享受20多年的超國民待遇走向終結。此外,外資企業單獨享受的稅前扣除優惠、生產性企業再投資退稅優惠、納稅義務發生時間上的優惠等今后也將與內資企業統一。外資企業在城鎮土地使用上的超國民待遇政策2008年初已經結束。事實上,目前在國家層面上,外資在華享受的超國民待遇已經所剩無幾。
(三)外商投資的新趨勢
第一,從全球跨國投資的方式看,并購在相當長的時間里一直是跨國投資的主要方式。現階段中國利用外資的主要方式仍是“綠地投資”,即投資建廠。這主要是受中國相對低廉的土地資源和勞動力資源以及中國資本市場不夠完善等因素所影響,但是,由于近年來中國自然成本以及勞動力成本不斷上升,“綠地投資”在中國的優勢已不如周邊其他國家,并購重組將成為中國利用外資的主要形式。第二,跨國公司參與農業的形式不限于外國直接投資,還包括訂單農業,如外國超級市場或食品加工商訂立明確規定價格、數量、質量和其他要求的合同,來跨國采購農產品。目前,跨國公司在全世界范圍內實施的訂單農業遍及110多個發展中國家和中等發達國家,涉及到的農產品品種很多,有些情況下占農產品總量的份額也很大。食品加工和超市等跨國公司投資訂單農業,使得跨國公司參與該行業的實際規模成倍擴大。2007年,農業領域的外國直接投資存量為320億美元,但2005-2007年,僅投入食品和飲料行業的外國直接投資就超過400億美元。
三、進一步強化江蘇農業利用外資的對策
(一)堅持吸引外資的基本政策
最近兩年,民間對于外資進入中國農業和糧食領域的質疑比較多。由于中國經濟是一種投資驅動型經濟,外資對中國投資具有巨大影響。當前,全球絕大多數國家都在進一步推進投資自由化,以改善投資環境。中國在過去20多年中之所以成為全球化的少數贏家之一,與中國采取的正確地利用外資戰略密切相關。目前中國國內資金供給較為充裕,然而跨國投資的實踐表明,資金盈缺并不是決定資金流向最重要的因素,發達國家吸收了全球2/3以上的跨國投資,美國和英國是吸收投資最多的國家。這是因為,資本流動中搭載著技術、知識、管理、觀念、人才、品牌、市場等要素,吸收外資與集成全球優勢要素往往是“一攬子”的過程。這個特性對發展中國家尤為重要,也是我們繼續積極有效利用外資的主要著眼點。
關鍵詞：能源投資；國家安全審查；法律對策
能源是一國經濟發展的基礎。根據工信部的數據顯示，2011年中國原油對外依存度達55.2%，已經超過美國的53.5%。①在國家“走出去”戰略方針指導下，中國企業近幾年從事收購或并購海外能源企業的活動非常活躍。但同時我們也發現能源企業對外投資折戟于國家的安全審查的情況也不斷增多，尤其是對美的投資中。海外能源投資的道路上依然存在著不少法律障礙和法律風險。
一、能源領域國際投資的特點及法律風險
（一）能源領域的國際投資的特點
經濟發展對能源的高度依賴決定了國家為了獲得經濟發展必須首先保證充足的能源供應，基于此能源投資也具有了政治色彩和戰略意義，人們對國際能源投資的關注已經遠遠超越了能源本身。許多國家對能源領域的國際投資準入施加限制。這種限制不僅表現在國內法上，在雙邊或者多邊的國際法層面能源領域國際投資的市場準入自由化也受到嚴格的限制。
（二）從案例的角度剖析中國能源企業赴美投資面臨的法律風險
2005年，中海油擬斥資185億美元現金收購優尼科全部流通股。但美國國會以“可能影響美國國家安全為由”，要求政府反對將能源資產出售給中國，后美國參眾兩院通過了能源法案新增條款直接導致并購失敗。
本案的焦點集中在兩方面，一為美國的“國家安全”。根據美國法律規定美國外國投資委員會（簡稱CFIUS）對于能源領域的企業投資須進行國家安全的審查。美國眾議院援引《埃克森―佛羅里奧修正案》認為石油產業在開采、加工和提煉中使用了某些敏感技術，這些技術具有商業和軍事雙重用途，因此中海油對優尼科的并購會威脅美國的國家安全；二為中海油的國有企業身份。CFIUS傾向于將所有在美國投資的中國國有企業均假定為受中國政府的控制，在這樣的假定下難免會被認定投資會威脅到國家安全。
在我國企業界和社會公眾看來，美國的CFIUS頻頻濫用國家安全審查機制對中國企業赴美并購施加障礙。在能源領域，因為其重要地位和敏感性以及我國能源企業多數具有的國有身份使得這一情況更加突出。如何應對美國的國家安全審查機制成為中國能源企業赴美投資的重中之重。
二、中國能源企業赴美投資的法律規制
（一）美國國內法對外國能源投資審查的規制
美國在投資領域長期奉行自由政策，但這種自由并非是絕對的。首先，所有外國政府對涉及國家安全核心基礎設施的并購必須申報。其次對外國投資能源領域的投資范圍和審批方面均有所限制。最后根據《外國投資與國家安全法》、《國家安全外國投資改革與加強透明度法》規定的強制調查程序適用的情形，我國能源企業赴美投資時多數要經過強制調查程序。
（二）美國對能源投資的國家安全審查機制
1、國家安全審查機制的歷史發展
（1）艾克森-弗洛瑞奧法案
根據該法案，對于一項外資并購，如果總統認為有充分證據表明享有控制權的外國實體可能采取威脅國家安全的措施，并且除美國《國際緊急經濟權力法》外，其他法律規定不能保證提供充分、適當的權限保護美國國家安全，則總統有權阻止該項外資并購。法案并沒有對“國家安全”一詞給予明確定義，僅列出了考量并購對國家安全影響的五條標準。這些標準相當籠統與原則，具有不確定性，因此國會認為總統在安全問題方面享有最終的自由裁量權。
（2）伯德修正案
1992年在國會議員的推動下，通過伯德修正案對1988年法案進行了修改。主要體現在兩個方面：第一，如果并購方為外國政府所控制或代表外國政府行事，并且并購導致在美國境內從事可能影響國家安全的州際商業的美國公司為外國人所控制，則CFIUS必須進行調查。第二，強化了總統的報告義務。這一修正案對外資并購的法律審查有了很大程度的加強，要求CFIUS對涉及國家安全并購必須主動進行審查。
（3）《國家安全外國投資改革和加強透明度法》、《外國投資與國家安全法》
2007年《國家安全外國投資改革與加強透明度法》規定“對于國家安全的含義應被解釋為與國土安全有關的問題，而且應當包括對核心設施的影響”。而《外國投資與國家安全法》中規定核心設施作出定義。雖然國會已經認識到定義“國家安全”的內涵是困難的，并且試圖通過對外延加以說明，描述CFIUS在審查國家安全時應當考慮的標準，但是這些標準還是過于模糊，導致CFIUS和總統有充分的自由裁量權，并很有可能因政治目的而濫用這項權力。
2、美國國家安全審查機制對我國能源企業赴美投資的挑戰
首先，雖然有關美國國家安全審查的法案不斷的變遷發展，其審查外資對國家安全影響的考察因素也在不斷的細化明晰，但是至今仍無法明確“國家安全”的定義，進行審查時很可能由于某些政治考量而濫用此權力，而以往的失敗案例無疑更加深了中國企業的這種憂慮。
其次，根據美國現有的國家安全審查機制，我國的能源企業幾乎無一例外的會受到CFIUS的強制審查。這無疑增加了我國能源企業赴美投資的成本，阻礙了我國能源企業赴美投資的步伐。
最后，美國在其國家安全審查過程中，還可能臨時修訂法律，對外資準入進行特別的控制，在能源領域表現的尤為突出。例如，在中海油收購優尼科的過程中，美國《2005年國家能源法》增加了一項附加條款，要求美國能源部必須與國土安全部、國防部協調一致調查中國的經濟成長、軍備擴充、能源需求以及在世界各地爭取油源的行動，由此來決定中國圍繞能源安全的活動是否對美國經濟和國家安全造成負面影響。這種立法的臨時修訂所帶來的不確定性使得我國能源企業赴美投資的風險增大。
（三）國際法律規制
1、雙邊投資協定
中美迄今為止尚未簽署雙邊投資保護協定。2012年4月，美國公布了其新的雙邊投資協定示范文本。根據2012范本第18條有關重大安全的規定，對于何為一締約國履行其維護世界和平與安全的義務或者何為其根本安全利益是由該締約國單方決定。也就是說這一條款實質與美國國內的安全審查機制相銜接，其具體的判定要依賴于美國國內法的規定。
2、多邊投資法律規范
隨著經濟全球化進程的不斷加速，國際投資活動越來越活躍，在這一背景下，多邊投資規制文件也應運而生。但不少該類協定都允許締約國以“例外”方式排除協定對能源領域投資的適用。
關于能源領域投資不得不提《能源條約》（簡稱“ECT”），其是目前為止國際上唯一一個專門規范能源領域國際投資活動的多邊協議，亦是目前處理自然資源敏感性與投資環境穩定性之間平衡最具代表性的國際法文件②，條約采用的都是盡最大努力或竭力等不具備法律約束力的字眼。作為各締約方相互妥協的一個折衷方案，締約國不承擔給予準入前國民待遇的條約法義務，其承認各締約方的外資管轄權，設置一個“軟約束”條款，將能源領域投資準入投資規制的決定權交給締約國國內法。而且中國與美國均未簽署該條約，所以該條約也無法在中美之間產生約束力。
三、中國能源企業赴美投資法律風險的防范對策
（一）全面審視美國國家安全審查機制，做好法律調查與研究
美國布魯金斯研究所李侃如教授認為，真正提交CFIUS審查的公司并購案例僅占并購案件總數的3%，而被其否決的又只占審查案件總數的3%，何況CFIUS的審查不僅僅針對中國，加拿大、澳大利亞等國的投資也曾因為安全審查而被拒絕。所以我國能源企業赴美投資時一方面不要談CFIUS色變，另一方面也仍要高度重視國家安全審查機制，全面透徹的研究美國的投資法律制度，在進行投資前一定要做好充分的調查，細致分析美國以往因安全審查而拒絕投資的案例，了解美國的法律、政治、商業游戲規則，從而制定出最為有利的投資方案。
（二）加快雙邊投資保護協定的談判進程
2011年5月，中美開展了第三輪戰略與經濟對話，強調雙方承諾進一步擴大雙邊貿易與投資，促進更加開放的全球貿易與投資，反對貿易和投資保護主義。我國應該在此基礎上繼續積極的與美國開展談判，把政治共識轉化成具有可操作性的雙邊條約，從而妥善解決目前赴美投資時面臨的法律風險。在雙邊投資協定談判時應注意：
1、能源企業的投資準入待遇。投資準入的待遇問題是投資是否可以進入締約國的先決問題。我國在談判中應該努力的爭取能源企業投資的國民待遇，從而為能源企業的投資自由化奠定基礎。
2、重大安全例外條款。重大安全例外條款被稱為投資的“安全閥”，根據這一條款可以排除給予投資的國民待遇，從而阻止投資進入締約國。美國2012BIT范本采用自行判斷的重大安全例外條款，與其國內安全審查機制相銜接，而其國內的安全審查又面臨著“國家安全”定義不清，標準模糊的問題，自由裁量權過大，缺乏可預測性，極易受政治因素和投資保護主義的影響。我國應該竭力建議美國及時政策解釋指引，澄清國家安全在特定并購交易案件中的具體含義，從而使得這一條款不被濫用，構建一個對中國投資者有好的法律環境。
3、救濟權利。企業赴美投資的前期準備需要付出成本，如果企業的投資因重大安全例外條款而被拒絕時，企業面臨著一定的損失，對于這些損失如何救濟仍然具有爭論，可能使投資者面臨著權利得不到救濟的情況，因此中美談判時中方應盡力就這些問題與美國達成一致予以明確規定，從而使投資者的權利得到保障。
注 釋：