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一、環境藝術設計專業人體工程學課程的教學目標
環境藝術設計專業涵蓋內容非常廣泛,既包括各類人們使用的家具、設施,又包括人們生活的各類室內外環境,作為設計專業課程之一的人體工程學的學習應該達到這樣幾個目的:
(一)為確定空間場所范圍提供依據。影響場所空間大小、形狀的因素很多,但最主要的因素還是人的活動范圍及設施的數量尺寸。
(二)為設計家具、設施等提供依據。家具、設施的主要功能是使用,因此,無論是人體家具還是儲存家具都要滿足使用要求。
(三)為確定感覺器官的適應能力提供依據。人的感覺器官在什么情況下能夠感覺到刺激物,什么刺激可以接受,什么刺激不能接受,這也是人體工程學的一大重要課題。
二、環境藝術設計專業人體工程學課程的現狀分析
筆者將多年在實踐教學中發現的問題,分析如下:
(一)學生
(1)積極主動性不夠,被動學習的情緒明顯。究其原因,是由于學生對人體工程學在大量環境設計實踐中的重要性缺乏廣泛的直觀、切身的體會;
(2)實踐中運用人體工程學在時,往往各種因素的復雜性會給學生的主動學習設置思想障礙。即便在教師的引導下,從學生日常接觸的繪圖桌椅、餐廳桌椅、會議室桌椅、學生寢室臥具、學生寢室環境、洗漱間環境、教室環境、餐廳環境及其他一些典型的室內、外環境入手, 引導學生思考并討論這些與自己日常生活密切相關的家具及環境在實際使用中造成的種種不便的原因,也會因為問題的復雜性造成積極主動學習的障礙。
(3)環境藝術類學生大都為藝術類考生,邏輯思維能力較差,思維方式大都注重感官而缺乏理性。在實例講解過程中,大量的尺寸分析,除考慮各種人體靜態尺寸、動態功能尺寸之外,還要考慮一定的使用狀態、使用方式等等,這些因素之間的相互作用,最終會導致設計結果的截然不同,因此,嚴密的邏輯思維能力、精益求精的設計態度,才能設計出真正符合人體工程學需求的家具或環境。
(二)教師
(1)大部分教師注重理論教學,而非以提高學生的興趣、建立學生正確的設計思維為主要教學目標。目前的人體工程學教材內容偏重理論、原理、公式、數據,較為枯燥,使藝術類學生容易產生厭學心理。這要求教師要根據學生的實際情況和專業的重心適時調整教學計劃,將以提高學生的學習興趣和鍛煉其人體工程學設計思維為主要培養目標。
(2)注重理論的全面性,而不注重解決單個實際設計問題的精確性。大量的理論使得學生有了一些人體工程學的設計意識,但針對實際問題的解決時,面對相對復雜的情況,導致學生手足無措,教師應注重設計實踐的有效設計及精確的指導。
三、教學改革的主要思路
(一)教學模式上
(1)以案例教學為主,拋磚引玉
課程各章節內容的安排應以經典案例空間為切入點,提出案例,先讓學生討論如果自己遇到這樣一個設計項目,應考慮人體工程學的哪些因素、應如何設計?讓同學充分討論,各抒己見,利用教學中相互作用的方法,全班討論、分組討論,既活躍課堂氣氛又加深了學生的印象。將學生的討論結論歸納并一一列出,同時記錄學生們疑惑的內容,讓學生帶著疑問去聽課,并要求課程之后讓同學自己解決剛才遇到的問題,不足之處教師再進行糾正和補充。
(2)以實踐教學為目的,理論指導實踐
環境藝術設計是一項實踐性較強的專業,所有的理論都是為了使學生在日后面臨實際設計項目時能有法可依、有據可循。人體工程學課程本身是直接服務于環境的使用者——人的,因此,環境藝術設計專業人體工程學課程應以面向實踐為主要目的。課堂之上教師講解的各種案例,學生總會感覺離自己很遙遠,是天方夜譚,針對這樣的情況,教師應帶領學生走出課堂,面向真實的設計項目,親身體驗設計項目時面臨的種種問題,這樣才會有更迫切的解決問題的欲望和沖動,從而上課時才能積極思考、主動學習,達到事半功倍之效。
(二)教學方法上
(1)納入豐富的多媒體手段
現在的多媒體已經廣泛而深入地應用到學校課堂里,教師上課不再是傳統的言傳身教,而是集言、聲、樂、動畫、媒體剪輯等等融為一體的生動有趣的視、聲覺盛宴,眾多高校每年一次的多媒體課件比賽,也證明了高校對教師多媒體技術的重視。為了削弱人體工程學給學生帶來的枯燥、乏味的感受,教師在多媒體制作上也應花一番心思,不僅僅加入圖片和文字,也可以加入一些視頻,例如國內外著名設計師的設計思想、某款著名家具的設計思路等等,拓展了學生的見聞、增加了對設計專業的喜愛。
(2)循序漸進的課程設計
關鍵詞：城鄉規劃學 課程體系 教學改革
中圖分類號：TU984
文獻標識碼：A
DOI：10.3969/j.issn.1672 - 8181.2015.03.051
1 引言
我國目前處在城鎮化加速發展階段，聚集效應使得城鎮建設與經濟發展迅速，但同時城鄉二元矛盾也表現得愈加明顯。隨著新型城鎮化政策的實施，新時期的城鎮發展戰略將更注重實現城鄉統籌和地區平衡發展，將中小城鎮及鄉村地區作為承載轉移大城市人口和產業的重要地區，旨在建設規模結構合理、功能分工明確的城鎮體系。同時，強調科學合理的城鎮發展模式，以及生態環境、文化特色等的有效保護。
因此，以城鄉建成環境為研究對象的城鄉規劃學科，其研究對象的范疇與深度、研究方法等均隨之發生了較大的變化。而原屬土建類專業下的二級學科城市規劃學科發展現狀與專業教學顯然落后于這種變化，以建筑學為基礎建立的相對單一學科知識體系和教學方法已難以適應新的城鄉社會與經濟發展需求。隨著我國城鄉建設中出現面臨的一系列新的規劃和建設問題，要求城鄉規劃學科有著更加廣泛的知識體系?；谶@一宏觀背景的轉變及學科發展的迫切需要，2011年國務院學位委員會、教育部將城市規劃學調整為城鄉規劃學，列為一級學科，下設區域發展與規劃、城鄉規劃與設計、住房與社區建設規劃、城鄉發展歷史與遺產保護規劃、城鄉生態環境與基礎設施規劃、城鄉規劃管理等六個學科研究方向，學科與專業內涵得以進一步拓展與深化，城鄉規劃教育事業也面臨著新的發展契機。2013年，城鄉規劃專業指導委員會出臺了新一版《高等學校城鄉規劃指導性規范》（以下簡稱《規范》），對城鄉規劃專業的發展方向、目標、內容，以及人才培養的要求、層次、計劃及教學方法、手段等都相應提出了更高要求。
2 城鄉規劃專業課程體系現狀分析
內蒙古工業大學建筑學院城鄉規劃專業教學體系是建立在建筑學專業大平臺之上的，現行的培養方案是在2011年學分制改革背景下進行修訂的版本，其知識體系設置涵蓋了普通教育、專業教育、綜合教育三大部分。其中，專業教育包括學科基礎、專業特色和專業實踐訓練等知識體系。一、二年級專業課程設置以建筑學類理論和設計課為主；三、四年級以城鄉規劃類專業課程為主，如城市規劃原理（一、二、三）、城市規劃設計（一、二、三）、中外城市發展與規劃史、城市設計概論、計算機輔助規劃設計等；五年級以規劃師業務實踐和畢業設計為主。
現行的城鄉規劃專業課程教學側重于物質形態設計，重視建筑設計、城市詳細規劃設計等內容，設計訓練類課程在專業必修課程中占到一半以上的學時，學生接受的設計訓練較多，因而具有較強的構思能力、設計技巧以及圖面表達能力，動手和操作能力比較強，但對涉及城鄉規劃與建設的其它要素如社會、經濟、生態等方面的知識與分析方法則重視不夠，難以支撐起對龐大而復雜的城鎮體系的規劃和研究。
現行的課程體系與《高等學校城鄉規劃指導性規范》對照后表現為以下幾個問題：首先，城鄉規劃學科專業核心課程中缺少與人居環境與生態保護、小城鎮和新農村建設、地理信息系統、地區文化傳統與特色等有關的課程，難以滿足專業教學廣泛知識基礎和完成實踐項目的需求；其次，對部分工程技術類課程重視程度不夠，如基礎設施規劃、城市道路交通規劃等課時將相對較小，屬于相對薄弱的教學環節，在學生走人工作實踐時成為知識體系中的短板；第三，相關知識類課程僅開設了城市社會學、地理學、工程測量等，對《規范》中重點要求的區域經濟與產業分析、社會實踐調查方法等知識點涉及甚少，遠不能滿足專業培養“厚基礎、寬口徑”的知識要求。
因此，依據城鄉規劃專業發展背景與專業教育教學要求對現行的課程體系進行修訂與改革，調整并補充原有的知識體系框架，完善新型城鎮化背景下的學科人才培養方案。這是我校城鄉規劃專業教學培養體系和目標滿足新形勢發展的需要，也是突出應用型大學培養本科人才的專業特色的要求。
3 城鄉規劃專業課程體系構建研究
針對新版《規范》和學分制改革的實行，結合內蒙古工業大學建筑學院自身的辦學特點，本次城鄉規劃專業培養方案改革的目標為探索城鄉規劃復合型和創新型專業人才培養方式，構建相應的課程體系。
3.1 城鄉規劃專業人才培養方案改革思路
3.1.1 符合學科發展及專業評估的新要求
我專業建設一直是以建筑學大平臺為基礎來構建設專業課程體系結構。課程教學中重視規劃設計層面，即由建筑設計階段到城市總體規劃設計階段的各種規劃設計培養，側重于動手能力、設計表達的訓練。
為適應學科研究領域的拓展，專業課程的設置也應與時俱進。應該緊密結合《規范》，在滿足城鄉規劃專業本科教育培樣方案要求的基礎上，調整現行課程，增設有關村鎮規劃、城鄉生態環境、城鄉技術與信息以及城市開發與規劃控制等方面的專業核心知識課程；同時，開設有關社會經濟類、景觀環境工程類、規劃專題類等專業特色課程，實現“寬口徑、厚基礎”的課程教學體系。
3.1.2 體現傳統特色及專業地域性，適應地區需求
我校城鄉規劃課程教學并且一直致力于發展具有民族和地域特色的城鄉規劃與設計。因此，在進行人才培養方案修訂時，應該注重發揮專業自身地域特色，強化實踐環節，在課程體系中體現地區特色和傳統保護等，并在教學中有針對性地強化北方地區城市規劃設計特點等內容。旨在培養既能勝任大城市規劃編制、管理和研究工作，又能承擔急需規劃人才的內蒙古地區中小城鎮城市規劃和管理工作的專業人才，形成具有地域特色的專業培養方案。在教學中，鼓勵教師針對課程內容與方法進行適度的改革，使其更符合專業培養與課程建設需要。
3.1.3 注重學生綜合素質的培養
注重實踐能力的培養是城鄉規劃專業的特色之一。在城鄉規劃學一級學科的背景下，新形勢下的城鄉規劃專業人才，需要構筑全面的專業知識結構，熟練地掌握專業的基本技能，并具有一定的實踐能力，在畢業后能盡快融人到規劃實踐中去。專業課程體系應設置多種方式和不同層次的課堂教學和實踐訓練環節。
同時，面對快速城鎮化進程中城鎮系統的復雜化，城鄉規劃專業教育應注重培養學生創新的思維方式、訓練創新的技能和手法，鼓勵創新意識，培養學生應對新問題和新現象的創造性解決能力，提高專業綜合素質。
3.1.4 城鄉規劃類課程向低年級滲透
現行的城鄉規劃專業課程設置在一、二年級以建筑類理論及設計課程為主，三、四年級開設城鄉規劃類課程。由于學科思維不同，狹隘而相對簡單的建筑設計轉變為廣泛而復雜的規劃設計時，學生在這一過渡時期往往表現迷茫。因此，適當壓縮建筑設計類課程學時，逐步在低年級開設城鄉規劃專業理論及設計類基礎課程，可以幫助學生盡快樹立城鄉規劃專業思維，縮短適應學科思維轉變的過渡期。
3.2 城鄉規劃專業課程體系改革具體措施
3.2.1 增設學科基礎課，加強薄弱環節，完善相關知識
首先，在學科基礎環節中增設涉及村鎮規劃、城鄉生態與環境規劃、地理信息系統應用、舊城更新改造、城鄉社會綜合調查研究等知識點的課程；其次，針對原課程體系下的教學薄弱環節.增加相應課程的學時，如基礎設施規劃和道路交通規劃等課程；第三，完善城鄉規劃相關知識課程，在專業特色環節增設如區域規劃與區域分析、社會實踐調查方法、政策研究等方面的課程，以彌補建筑學平臺課程體系在這些方面的不足，逐步建立起符合城鄉規劃專業發展需要的專業而廣泛的知識體系。
3.2.2 適當調整課程設置，配合學生對外交流機會
課程設置中，針對某些常態化的重要專業競賽，適當調整專業課程的開課學期和教學內容進行配合。如城鄉規劃專業指導委員會組織的社會調研類和設計類作業競賽、城鄉規劃學會組織的“西部之光”大學生暑期規劃設計競賽、與其他高校共同舉辦的“聯合畢業設計”等，將專業課程中的城市總體規劃、城市控制性詳細規劃以及畢業設計等課程開設時間進行調整，配合各類設計競賽，并鼓勵學生積極參與。學生在專業課程學習中可以有更多對外交流學習的機會，開拓學科視野，提升其對專業學習的積極性和自信心。
3.2.3 以課程專題形式，將專業相關知識融人設計主線
在作為城鄉規劃專業教學主線的設計類課程中，穿插與設計內容密切相關的理論專題，以授課教師豐富的實踐經驗在課堂上將理論知識和實踐需求緊密結合起來，相關理論知識與專業設計課程教學實現有機融合。如在城市總體規劃設計課程中，加入《城市環境與歷史文化保護》、《城市道路交通與空間結構》、《城市人口與城市化預測方法》、《城市產業分析方法》等專題，將專業理論知識有效融人設計實踐環節中。
4 結語
我校城鄉規劃專業培養方案的調整和教學改革的目的是對現行本科課程體系進行逐步的重新梳理和優化整合，以期構建組成完整、聯系緊密、功能明顯的學科基礎課程體系，形成完善的專業人才課程教學體系，培養具有扎實的基本功、熟練的技能、敏銳的思辨能力、較強的協作能力的新一代城鄉規劃專業人才，滿足專業培養為城鄉建設服務的需求。
參考文獻：
【1】吳良鏞.關于建筑學、城市規劃、風景園林同列為一級學科的思考【J】.中國園林，2011，（15）：11-12.
【2】趙萬民，趙民，毛其智.關于“城鄉規劃學”作為一級學科建設的學術思考【J】.城市規劃，2010，（6）：46-54.
【關鍵詞】私法調整 抽象平等 有限性 經濟法
私法抽象平等的本質
抽象平等的私法基礎源于交換的本質要求。在市民社會、市場經濟中,個人的特殊需要無法自給自足,只有通過交換這種普遍化的形式,在滿足他人需要的同時滿足自身。在商品交換的過程中,抽象平等是必然的。對此,馬克思精辟地指出:“商品是天生的平等派,是令人愜意的平等派?！?/p>
商品交換中的平等寓意著:每一個主體都是交換者,作為交換的主體,他們的關系是平等的;他們所交換的商品作為交換價值是等價物。進行商品交換過程的個人之所以被稱為交換者,是因為把商品或勞動看作是交換價值,把不同商品互相之間發生的關系看作是這些交換價值彼此之間的交換。因此,作為交換的主體,他們的關系是平等的關系,在他們之間看不出任何差別,更看不出對立,甚至連絲毫的差異也沒有。此外,在商品交換關系中,交換對象在價值上是等價的,雙方所交換的是等量的交換價值。等價物是一個主體對于其他全體的對象化,即它們本身的價值相等,并且在交換行為中證明自己價值相等。通過等價物的交換,每個主體所給出的和獲得的是相等的東西,進而實現為平等的人。①交換的平等本質即,“主體只有通過等價物才在交換中相互表現為價值相等的人,而且他們通過彼此借以為對方而存在的那種對象性的交換才證明自己是價值相等的人。因為他們只是彼此作為等價的主體而存在,所以他們是價值相等的人,同時是彼此漠不關心的人。”②
私法的權利保護
確立了主體抽象平等,主體意思自治就是邏輯的必然,獨立平等的主體自己意思、自己行為、自己責任。就個體經濟的私法調整而言,私法存在的目的是以法律的強制力確保個人權利能夠實現,通過權利保護確保在滿足了他人的需要后,主體自己的需要滿足能實現,確保主體可以繼續把他人作為滿足自身需要的手段。而至于個體權利為什么要保護,私法是不追問的,這是自然法的“天賦人權”,是不證自明的。于是,個體需要的滿足只是平等主體間自由博弈的結果,與私法調整無關。
代表和鞏固資產階級利益的近代自然法,以及立足于市民社會的私法調整,最全面、徹底地體現了形式理性。亦即只要是私法主體,就是抽象平等的。自然人和法人私法主體的創設本身,就意味著抽象平等的確立。主體民事權利以形式的普遍性出現,“人之所以為人,正因為他是人的緣故,而并不是因為他是猶太人、天主教徒、基督教徒、德國人、意大利人等等不一”。③至于市民社會的特殊性,人與人之間自然稟賦的不同、機遇的不同以及博弈和抗衡力量的不同,私法并不涉及。也正是在特殊性原則的意義上,市民社會必然存在差別,存在不平等。市民社會的差別和不平等是由個體特殊的需要、滿足需要的特殊手段諸如勞動中介、人的稟賦、體質的差異以及其他偶然性造成的。既然個人的特殊需要是以個人滿足他人的特殊手段為前提,那么不同的特殊手段滿足他人的程度就不一樣。擁有的特殊手段越能滿足他人,就意味著個人自身的需要越能實現。
這種建構于獨立個人差別的市民社會必然是不平等的。對此,私法非但無所作為,而且還只能強化這種不平等?！八饺穗m然是利己的,但是他們有必要把注意力轉向別人。這里就存在著一種根源,它把利己心同普遍物即國家結合起來,而國家則必須關系這一結合,使之成為結實和堅固的東西?！雹芩?對個人利益的保護、對個人基于自然不平等而導致的結果不平等的保護,也體現在私法對個人權利的保護中。
私法對特殊性的放任
法律不是政治,它回應經濟基礎的方式絕不是政治激進,而是以適應經濟基礎為前提的。市民社會中的特殊性原則決定了主體間的不平等是必然的,個體經濟的私法調整只能用法律的力量維護個體間的不平等。經濟基礎中交換擴大對資本的渴求,引發了公司、融資市場、銀行乃至貨幣本身的制度創新,私法一步步地適應這些需要,將其納入法律保護的羽翼下。公司制度、融資制度、部分儲備金制度和信用貨幣制度的法制化,使資本這一滿足個人需要的特殊手段不斷膨脹。私法維護擁有資本的個體權利使其需要得以滿足,而不問沒有資本這一特殊手段的其他個體的需要滿足與否,造成了進一步的不平等。
公司制度的兩大基石是公司法人人格獨立和股東有限責任,二者互為因果。這樣的制度構建將私人的投資風險限定在可預見的水平,極大地刺激了私人投資。這是資本的第一次“杠桿效應”,即用有限的公司資本“撬動了”無限的公司債權人資本。從此引發了公司內部人和外部人的分野。而股份有限公司的實踐,更是史無前例的資本集中。這是資本的第二次“杠桿效應”,通過融資市場,用有限的公司資本“撬動了”無限的社會閑散資本。資本的實力前所未有的彰顯,衍生了大公司與小公司的分野、消費者和勞動者與公司的分野、大股東與小股東的分野、管理層與股東的分野。從根本上引發了“由抽象人格向具體人格的嬗變”。
部分儲備金制度⑤是銀行負債經營的合法化,只要維持良好的信用和合理的儲備水平以維護商業銀行的兌現能力,不足額的發行儲備并不會對銀行發行的銀行券的購買力帶來什么不利的影響。而當后來享譽世界的英格蘭銀行創立之時,從阿姆斯特丹銀行的失敗經驗中獲益良多的人們已經開始討論究竟何種儲備比例才是合理的了。于是,產生了資本的第三次“杠桿效應”。一旦儲戶將自己的錢存入商業銀行,這些錢就變成了“商業銀行儲蓄”。此時的它們呈現出“雙重人格”,一方面它們是銀行的負債,因為這些錢屬于儲戶,早晚要還給別人,但在另一方面,它們又構成銀行的“資產”,可以用于放貸。在部分儲備金體系之下,譬如央行允許商業銀行只保留其10%的儲蓄做“儲備金”而將90%的儲蓄貸出。于是,這90%的錢就將被銀行用來發放信貸。關鍵是事實上,當貸款發生的時候,這些貸款并不是原來的儲蓄,而是完全無中生有地創造出來的“新錢”。這些“新錢”使銀行擁有的貨幣資產相較于“舊錢”立刻增加了90%。如果都放貸成功的話,經濟體中的貨幣總量激增為儲蓄的9倍。而當這些貸款被償還而回到商業銀行中時,就會引發更多波次的“新錢”創造,各波次的“新錢”數額呈遞減趨勢,因為總有10%要留作儲備金。相應地,銀行的資本也呈幾何級數的累積,這就是資本的第三次“杠桿效應”,通過“貨幣乘數效應”,有限的銀行自有資本“撬動了”無限的儲戶和貸款人的資本。
部分準備金支持的不足額發行的銀行券是現代信用紙幣的雛形,在國家統一紙幣發行后信用貨幣制度得以正式確立。當銀行券發行中的不足額儲備成為常態,銀行券的普及給人們帶來交易的巨大便利的同時,也帶來了極大的社會風險。商業銀行基于自身利益最大化的追求總傾向過度的信用擴張和低水平的儲備,信用極易出現問題,而一旦引發擠兌風潮就會危及商業銀行的運營甚至破產,就會使人們的財富頃刻間隨著銀行券的作廢化為烏有。于是,各國政府開始統一并壟斷銀行券的發行,現代法定紙幣制度及中央銀行制度都由此發端。在信用貨幣制度下,第四次資本的“杠桿效應”發揮,通過以信用為基礎而非無限量的紙幣“撬動了”無限量的個人勞動,資本前所未有的膨脹。
現實經濟中資本的創新能力是無與倫比的,以“次貸”為例?！按钨J”這種金融衍生品本質上就是集結了公司制度、融資制度、部分儲備金制度和信用貨幣制度于一身的結晶。“次貸”以美元貨幣證券的形式“撬動了”全球的財富。一般地說,在沒有部分儲備金制度和信用貨幣制度的情況下,投資總量是有剛性約束的,只能是私人手中業已持有的貨幣。而一旦有了部分儲備金制度、信用貨幣制度,則投資總量的剛性約束沒有了,從而更迅猛地、呈無數幾何級數倍地改變和強化不平等。結果是金融業的利潤率最高,與金融最相關的產業利潤率也高。在資本的“杠桿效應”下,人們不但可能現有財富被席卷,還面臨著“透支的人生”,一生的財富都被資本“撬動”而流向資本的強勢方,產生莫大的不平等。
私法調整的經濟基礎在于市民社會的交換,但交換所要求的抽象平等卻有著自己的經濟基礎,那就是市場經濟、交換經濟中優勝劣汰的邏輯。私法以主體間的抽象平等作為原命題,決定了它的調整范圍最終是有限的。而社會發展的潮流是不可限制的,所以新興法律部門勢必應運而生,與私法一起共同調整社會。(作者為中國政法大學博士研究生,工作單位:貴州民族學院商學院)
注釋
①吳曉明,劉日明:“近代法哲學與馬克思的社會存在理論”,北京:文匯出版社,2004年,第284頁。
②《馬克思恩格斯全集》(第46卷)(上),北京:人民出版社,1972年,第192～193頁。
【關鍵詞】
民商法；經濟法；聯系；區別
我國的目前的經濟體制是具有中國特色社會主義性質的市場經濟體制，其主要特色就是在發揮市場的基礎調節作用的同時不放松國家對經濟的調控，民商法與經濟法便是這種經濟體制的產物。民商法是民法和商法的合稱，民法保護的對象是平等主體的個人利益，商法的作用是調整主體間從事商品貿易的各種權利義務關系。經濟法的興起較晚，是伴隨著國家干預經濟、強調社會公眾利益而產生的。因此，二者既有差異性又有互補性。
一、民商法與經濟法的聯系
第一，二者調整的范圍有交叉。現代的市場經濟往往離不開市場與國家的雙重調節，民商法是為市場調節服務而經濟法則為國家調控服務，但在調整范圍上二者還是有交叉的地方。民商法調整的是微觀經濟關系，例如企業制度；經濟法則既調整微觀經濟關系也調整宏觀經濟關系，二者交叉的部分也不完全相同，經濟法調整的微觀經濟關系僅僅是民商法的一部分，即因過于強調個人私利而對社會利益造成損害的部分。
第二，二者的取向趨同。民商法在本質上是維護私人個體的利益，同時民商法越來越注重公眾利益，正朝著社會化、公法化的方向發展。例如民商法加強了對活動主體在合同的簽訂與履行中的規范，此外，民商法也強調追求社會正義以及對弱者的保護，這些在民商法的條款中都能體現。從這個意義上講，民商法與經濟法的取向是同質的、共生的。
第三，二者的某些要素通用。一個法律部門一般包括概念、原則、制度、調整方法等要素，民商法和經濟法的某些要素是可以通用的，但必須符合一定的條件和一定的范圍。如法人制度，民商法詳細地規定了法人的權利義務關系，而在經濟法中也對現代法人制度和治理結構做出明確規定；在民事責任的確定上，經濟法中也有對其法律責任的規定；經濟法中的“社會公益”、“誠實信用”等原則在民商法中也有使用。
第四，二者的職能互補。民商法對經濟活動的規范體現了市場這只無形之手的要求，強調發揮市場的基礎性調節作用，通過市場機制的自我調節規范市場秩序，民商法多采取任意性的規范而少有強行性的規范，引導市場主體自覺地遵守市場規則。經濟法對經濟活動的規范則體現了國家這只有形之手的要求，強調發揮國家的干預作用，彌補市場機制的缺陷，解決市場失靈問題，經濟法多采用強行性的規范，從外部給予市場主體控制以保證市場經濟健康有序地發展。
二、民商法與經濟法的區別
第一，民商法強調意思自治，經濟法強調限制意思自治。民商法要求市場主體以個人意志作為自己經濟行為的決策依據，不允許任何其他人的意志強制。例如在選擇法律時當事人可以依據自己的意志來決定，當事人也可以自己決定是否提訟、追究責任。經濟法是從維護社會公眾利益的角度出發，其調整目的是實現利益的平均分配、收入的公平分配、社會群體的平衡，它以國家權力為后盾，利用國家強制力對一切損害社會公眾利益的市場行為給予制裁，甚至不惜犧牲個人自由以換得社會整體利益。經濟法作為公法要求以社會權利為本位，要實現社會權利本位的法律手段就是對個人權利進行限制。
第二，民商法強調平等保護所有市場主體，經濟法強調偏重保護部分市場主體。各主體地位平等作為民商法的基本原則體現在各種法律關系中，所有法律條款都是在平等主體的基礎上設定的。民商法給所有市場主體同等的保護力度，賦予所有主體相同的權利，設置相同的義務，忽視了市場主體的強弱關系，也不識別市場主體的具體人格差異，唯一的特殊保護對象就是未成年人和精神病人，并且僅僅在行為能力制度和監護制度上。經濟法則充分考慮了市場主體的強弱關系，對實力不等的市場主體給予程度不同的保護，賦予不同的權利與義務，從維護社會公眾利益的角度出發保護弱勢群體，限制差距的擴大，以實現社會經濟的平衡發展。
第三，民商法強調實現個體經濟利益，經濟法不僅強調個體利益，還注重社會整體利益。經濟法強調在發展經濟的同時，不能忽視社會利益，即要遵循可持續發展的路線。而與市場機制相對應的民商法強調個體的經濟利益，這無疑是與可持續發展的精神相背離的。經濟法納入可持續發展的要求，將環境、生態、資源的利用與保護以法律形式規定下來，利用經濟手段與其他措施在發展經濟的同時保護環境，減少社會問題、環境問題的發生。經濟法的原則并不是完全犧牲個人利益來保全社會利益，而是既強調社會利益也強調個人利益，當二者發生沖突時以保護社會利益為先。民商法強調的個人利益最大化很可能會損害社會財富、破壞生態環境，這就需要經濟法以國家強制力的方式來保障社會利益的最大化，最終也是保護個人利益。
第四，公平產生的基礎不同。民商法是隨著商品經濟產生的，商品交換活動中建立的所有權規則、契約自由規則后來演變成了法律規范，此時產生的公平強調的是保護個人的私有財產權利，實現個人利益的最大化，完全與國家利益脫離，將政治權利與民事權利分離。經濟法是伴隨市場經濟的失靈而產生的，是商品經濟發展到一定高度的產物，政府已經不再是“守夜人”而是開始插手市場，對市場經濟進行干預，此時的公平是社會公平或者整體公平，個人利益在次要地位，社會整體的公平才是首要目標。
第五，民商法強調國際通用，經濟法突出本土化。民商法是與市場機制對應的，而市場機制對于各國市場都適用，這使得各國民商法律相互借鑒、相互引用的現象很普遍。而經濟法是與國家干預相對應，每個國家的市場環境受歷史、文化等因素的影響各不相同，這就決定了不同國家或者同一國家的不同時期其經濟法的具體規則是不同的。
民商法與經濟法的關系是辯證統一的，他們的關系猶如一對同胞兄弟，既有共同的血脈，又有不同的性情，但他們的共同目標是為經濟發展和社會文明創造良好的環境。
參考文獻：
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【中圖分類號】G 【文獻標識碼】A
【文章編號】0450-9889（2012）04B-0090-02
新課程理念強調課堂教學的動態生成，要求教師在課堂上要根據學生學習的實際情況組織教學，而不能拘泥于書本。其實，動態生成的課堂就是具有現場感的課堂。所謂“場”是一種結構形態，雖然看不見，卻悄悄地影響著師生的課堂行為，就像重力場、量子場一樣。思想品德課堂“學習場”的存在，使學習者沖破個體界限，在一個群體內迅速傳播蔓延，形成強大的信息傳遞作用，增強組織整體的效應。
一、創設情境――“入”場
新課程要求，在課堂教學的舞臺上，教師要始終把學生推上主角位置，讓課堂教學成為學生的主場。因此，在初中思想品德課堂教學中，教師應該善于根據教學內容為學生創設具有現場感的生活化學習情境，這樣，能夠有效地引導學生開展有意義的學習活動，從而提高課堂教學的效率。
例如，教學《法律就在我們身邊》一課，為了讓學生理解“一般違法與犯罪的區別”，在教學中，筆者以引發全國人民公憤的“河北大學酒駕車禍案”為素材創設情境，引導學生進行相關法律知識的學習。在課堂上，筆者改變了傳統的教學模式，按照“情境引入―情境分析―情境回歸”的教學流程進行教學。課一開始，筆者給學生播放視頻歌曲《我爸是李剛我叫小霸王》。學生的情緒被充分調動起來了。然后筆者順勢引導，呈現和回顧“河北大學酒駕車禍案”：2010年10月16日晚21時40分許，河北大學校內，年輕男子李啟銘酒后駕車撞倒兩名女生，女生陳某死亡，女生張某重傷。李啟銘自顧駕車離去，返回途中被學生和保安攔下，李啟銘高喊：“我爸是李剛!”筆者讓學生談談對這個事件的看法，這一下子激發了學生“想說”的欲望。有的學生迫不及待地講這是違法行為，因為李啟銘做出了法律所禁止的行為；有的學生認為這是一般違法行為；有的學生認為這是犯罪，這是根據犯罪的概念來判斷的；還有的學生補充李啟銘的行為符合犯罪的三個基本特征（具有社會危害性，觸犯刑法，依法應受刑罰處罰）。借此機會，筆者巧妙引導、設問、點評，將違法行為的概念、一般違法與犯罪的區別、犯罪的三個基本特征等知識點一一對應展現。
在上述教學案例中，筆者創設情境，步步推進，收到了很好的教學效果。可見，在初中思想品德課堂教學中，教師要善于根據教學內容為學生創設具有一定現實意義的情境場，這樣，就能夠有效地提高學生的學習積極性。
二、包容悅納――“蓄”場
課堂教學是一個開放的系統，在這個系統中，學生是處于發展狀態的，在學生學習的過程中，往往會出現教師預設以外的事件，造成課堂教學的 “不和諧”。對這些課堂教學的“不和諧”因素，教師要善于包容悅納，使之成為一種有效的教學資源，這樣，才能讓課堂教學更具“現場感”。
例如，教學《走共同富裕之路》一課，為了讓學生掌握我國的基本經濟制度，筆者在給出張家港個體經濟、民營經濟輝煌的相關資料之后，向學生提出問題:“張家港經濟的主導力量是哪種經濟？”在筆者的預設中，學生已經學過國有經濟，因此會回答：“張家港經濟的主導力量是國有經濟?！笨墒牵瑢W生的現場回答卻出乎意料――個體經濟、民營經濟。筆者在愕然之余，草草直接告知：“我國是社會主義國家，因此張家港經濟的主導力量是國有經濟?！闭n后，聽過這節課的老師對筆者這樣處理提出了質疑，認為當學生對“張家港的主導經濟力量是國有經濟”不理解時，教師應該對其進行引導，而不是草草收場?？梢越o學生展示電力、電信、移動、航運、銀行占張家港各行業的比重柱狀圖。在此基礎上引導學生的思維向“張家港經濟的主導力量是國有經濟”的方向擴展。這樣，課堂教學就具有了生成性，能夠充分發揮學生在學習過程中的主體作用。
可見，在教學中，教師要樹立“以生為本”的教育觀，在課堂上不能拘泥于教材和教案，而要根據學生在學習過程中的實際情況組織教學。這樣，才能把課上“活”，才能有效推動教學在具體情境中的動態生成，從而讓課更富有現場感。
三、中流擊揖――“控”場
新課程強調，教材只是給教師、學生提供了進行教學和學習的素材。因此，教師在引導學生在與教學主題對話時，一定要樹立開放的理念，不能“唯書”、“唯師”，而是要把握學生的思維過程，及時調整教學流程，從而有效調控課堂。
例如，教學《維護正義》一課，在課堂上筆者給學生出示了某都市報上報道的 “掄車英雄”郭小亮的事跡，并亮出自己的觀點：社會生活需要正義，如果不正義的事情發生在我們身上，我們應該奮起抗爭；如果看到不正義的事情發生在他人身上，我們應該聲援、救助。這時，一個學生提到了前一天晚上他爸爸給他讀的一則新聞：2010年8月20日晚上，在開車的盧女士，突然遇到一個路人求助，說其電瓶車被賊偷了，希望盧女士能幫忙追趕小偷。盧女士立即驅車攔住了偷車賊。不料卻遭到了一些陌生男子的拳打腳踢，車也被砸了。這個學生強調說：“做好事的都是這個結果，要不老師剛才說的郭小亮為什么要悄悄離開？他也怕人報復?！睂W生的講述使課堂陷入了尷尬局面。如果此時加上一頓空洞的說教或一段無情的斥責，教學必然會遭到失敗。于是，筆者重新調整了課堂教學步驟，讓學生展開一場現場辯論，以“見義勇為可為”、“見義勇為不可為”為正方、反方觀點，讓反方把辯論過程中支持自己的觀點進行匯總，總結為“七不可為，八不利為”和“三難為”。接著，又進一步把反方這些觀點概括為“對我不利我不為”、“我有顧慮我不為”、“不合法理我不為”、“無人支持我難為”，并把他們的觀點板書在黑板上。當反方的同學認為自己無懈可擊時，再讓正方同學對他們的觀點一一攻破。
以上案例中，筆者正是因為能夠及時捕捉課堂上的生成，并且利用課堂生成進行“控”場，學生才能在自然流暢的教學氛圍中完成了新知識的學習?？梢?，思想品德課堂教學追求品德滲透的教學無痕是很重要的，也是教師在課堂上最難把握的。教師只有在課堂上把學生的自還給學生，才能對課堂進行有效“控”場。
四、化解尷尬――“圓”場
課堂教學的最高境界是教師能夠根據課堂上出現的實際情況及具體的教學細節，在不知不覺中調整教學流程，無痕地化解課堂上出現的一些尷尬場面，進行有效“圓”場，這樣，才能生成課堂的精彩。
關鍵詞：經濟法價值效益公正定位
經濟法是在社會化大生產和壟斷的背景下，由于市場調節機制缺陷的日益明顯，市場失靈現象迭出而產生的，它是國家對市場經濟進行干預的產物。美國法學家龐德說：“在法律史的各個經典時期，無論在古代或近代里，對價值準則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學家們的主要活動?！盵1]經濟法價值的定位問題是經濟全球化時代經濟法立法、司法所亟待解決的一個全新課題。本文試圖從我國經濟法學基本理論出發，分析和論證經濟法價值的定位，認為經濟法的價值應定位于“效益———公正”，社會整體效益兼顧社會總體公正是經濟法價值的脈絡。
一、價值——法的價值——經濟法的價值
價值，本是一個經濟學概念，馬克思認為，價值是凝結在商品中的無差別的人類勞動，然而其應用范疇已超出了它的原有領域。一直以來，“價值”一詞都在一種很寬泛而又很模糊不清的意義上被學者們所使用著?，F在看來比較大眾化的觀點是客體對主體的滿足程度，它反映了客體呈現給主體的客觀屬性，包含了主體對客體的評價。價值的前提是人的需要，沒有人的需要，價值就不可能得以體現，就沒有價值問題。
法律價值是法律對社會主體的需要和利益的滿足，即法律社會主體生存和發展所具有的積極作用和意義。有學者給法的價值這樣定義：法的價值是以法與人的關系為基礎的，法對于人所具有的意義，是法對于人的需要的滿足。筆者對這種定義不敢茍同，但認為有其可取性，因為它突出了法存在的根本要義。從法理學來講，法的價值，是關于法的目標、理想或主要功能作用的抽象，是法律科學的基本范疇之一。法律價值是一個動態的社會歷史范疇，同時又是一個多層次、多元的體系。平等、公平、正義、安全秩序和效益等都是法律的價值目標。在所有這些價值目標中，效益與公正（即公平和正義）具有重要的地位。經濟效益是效益在社會經濟生活中的體現，它反映了一個社會的生產力狀況，決定了一個社會現代化程度的高低。社會公正反映了社會評價水平的發展狀況和民眾利益的滿足程度的高低，它同樣是判定社會現代化水平不可或缺的重要因素。
經濟法的價值又是什么？學者們見仁見智。歸結起來主要有兩種具有代表性的觀點，即，“效率說”與“公平說”。“效率說”認為經濟法應以社會本位為其原則，將個體的個別行為放在整個經濟運行和效率中考察和評價，從保證整個社會經濟運行的總體利益和效益需要去分配權利義務，構筑行為模式，經濟法的根本價值就是實現對社會經濟運行總體利益和效益的保護[2].“公平說”認為經濟法應以社會公平作為其主導價值，社會公平應涵蓋的內容包括競爭公平、分配公平以及根據不同主體具體情況對權利義務作體現差別的分配[3].針對以上兩種觀點，筆者認為都存在不同程度的缺失，并沒有完整具體而又科學地闡明經濟法價值的真正內涵。經濟法價值的特殊性是由經濟法在法體系中的特殊本質屬性決定的。經濟法在法體系中的調整任務涉及經濟領域和經濟生活，其內容是經濟性的，其價值亦重在經濟性；同時經濟法是適應經濟和市場社會化的迫切要求，為解決社會化引起的矛盾和沖突而應運而生的。所以經濟法又是社會性之法，經濟法的價值關注社會性。經濟性和社會性是經濟法價值的突出屬性。社會整體效益兼顧社會總體公正就構成了經濟法價值鏈的中心環節。
毫無疑問，每一理智的交易主體在進行的各種經濟活動中，都不可能不考慮效率，但是，交易主體進行交易以及政府干預經濟的價值取向并不能等同于規范這些行為的法律的價值取向。在法律領域，普通的效率取向應視為法律規制的原因，而不能視為法律規制的目的。對經濟合理性的追求必須考慮社會政治、倫理、歷史傳統、風俗習慣、社會信仰等各方面的承受力及它們之間的和諧度，而不能單純以經濟的合理性即效率作為其主導價值。社會公平包括諸多方面，但并不是每一種公平都是經濟法的價值追求，如分配公平。更何況在經濟法的諸多價值中，不同時期和不同條件下，經濟法的價值是有不同側重的。認為社會公平是經濟法的唯一價值追求不免有失偏頗。所以，我們認為經濟法價值是以社會本質為基本價值取向，從確保社會經濟運行的社會整體效益并兼顧社會總體公正需要去分配權力和義務，構筑經濟行為模式，實現社會總體效益的提高和利益分配的總體平衡。
加強對經濟法價值的定位研究是適應WTO基本法律規則的客觀需要。加入WTO，意味著我國的政府體制、企業體制與經濟運行機制的全面轉軌。我國必須加快國內經濟、政治改革的進程，重新調整國家與企業、政府與市場、中央與地方的關系，盡快使我國的經濟運行體制與規則與WTO規則為代表的市場經濟體制與規則相適應、相銜接。擺在我們面前的任務是，根據“逐步開放中國市場”和“按國際經濟規則辦事”的承諾，進一步融入世界經濟主流，真正與國際經濟規則接軌。加入WTO既是一個世界性的經濟問題，同時又是一個國際性的法律問題。就法律角度而言，一方面，經濟全球化不等于法律全球化，因為各國的立法畢竟屬于國家行為，所謂建立“世界法”的設想是不現實的；但是，另一方面，WTO規則及其他國際條約深刻地影響到各國的法律，現在僅僅站在本國平面考慮法律制度的架構（特別是經濟方面的法制）遠遠不能適應歷史發展的潮流。我們應當立足“國”情，順應“世”情，改進和完善中國的經濟法律制度。要瞄準國際通行規則和先進標準，逐步修訂或者制定有關經濟法律。為此，在現時代的經濟法的立法中，將經濟法的價值定位于社會整體效益與社會總體公正是合乎WTO基本法律精神，實現經濟立法的國際接軌的客觀要求。
二、經濟法的主導價值：社會整體效益
1.社會整體效益與經濟法的自然鏈結
所謂效益的整體性，是指法律把個別主體行為的評價視角從行為主體延展到整個社會。換言之，即將個別主體行為置于整個社會利益中加以認識而得到的肯定的評價。在傳統的私有權神圣的法律理念的支配下，法律對個別主體的財產權及其派生的行為保護過于寬泛，以至于較少考慮個別主體的外部性，亦不理會個別主體損害資源的財產權濫用行為。然而，在社會整體利益至上的情況下，這些個別主體行為則被法律給予否定評價，受到限制或被糾正。在前一種情況下，就個別主體而言，也往往是有效益的，但整個社會則可能出現效益下降的趨勢。在后一種情況下，個體效益雖受到了遏制，但社會整體效益卻在上升。
社會整體效益為價值取向是經濟法自身的要求。不過對“社會整體效益”在界定上存在著分差，即，其中的社會整體是本國范圍或是指的是全人類。但是如果將“整體效益”局限于一國的范圍之內，將其視為一國利益是比較狹隘的。目前世界經濟一體化的現實和可持續發展戰略的實施，都要求其價值追求突破國界，由追求一國之整體利益發展為全球全人類的整體利益。誠然，法律是國家意志的體現，法律發生效力的范圍是有地域的局限性，但這并不意味著法律只能追求一國之利益，只能追求統治者的利益。世界各國雖然都有自己的國情，但也有許多共性的東西，它們也面臨許多全球性的課題亟待解決。因此，經濟法必須把追求一國之整體利益與追求全球整體利益、全人類整體利益結合起來，從而實現與國際接軌。
經濟法是構筑在市場經濟基礎之上的，而市場經濟的最高原則就是效益的最優化，即經濟的最大量增長，社會財富的最大值增加，因此經濟法最主要的價值目標就是效益，經濟法注重效益價值目標的追求。但是，這里的“效益”只具有總體意義，而不具有個體意義。經濟法是國家從社會整體利益出發對經濟運行進行干預和調控、規制和管理的法律。經濟體制改革成敗的關鍵在一定程度上取決于經濟法體系的完善。為此，經濟法價值的定位就成為重中之重。社會整體效益優先必成為經濟法的主導價值。
首先，經濟法作為國家經濟調節之法，它為資源的合理配置提供了保障。經濟法律規則的無障礙運行體現了效益的存在。這是因為：（1）法律的內在本質中體現著對效益的追求。法律的價值目標之一是建立良好的秩序，良好的秩序必然帶來效益。經濟法是經濟和市場社會化的產物，是為克服市場障礙與缺陷，調整國家合理干預經濟而產生，就是要建立和維護良好的社會經濟運行秩序。我們知道，在良好的秩序狀態下，不同主體對利益的追求各自遵循一定的規則，偶然性和不可預測因素被排斥，社會達到整體的和諧一致，從而易于實現資源的合理配置，實現效益。反之，無序狀態必然導致低效益。效益是社會發展的物質基礎，講求效益是進步社會的最起碼要求。（2）法律所確立的規范體系為實現效益奠定了客觀基礎。在市場經濟條件下，不同的經濟主體有著不同的利益，其全部經濟活動旨在實現效益，而對效益的追求導致了不正當的競爭、壟斷等非效益現象的發生。為了保證效益的實現，就必須把對效益的追求融入經濟法律規范當中。正是由于法律規范的強制約束力，才使不同經濟主體對效益的追求有序化，從而實現效益，也就實現了經濟法價值。（3）法律的目的、作用中蘊含著效益。人們創設法律不為別的，為的只是使人們的行為服從社會的整體利益。法律不能僅是公平有序地分“蛋糕”，而且要求能夠促進“蛋糕”的生產，使人們能分得更多的“蛋糕”。邊沁曾指出：“法律不能命令個人尋求富裕，它們所能做的只是創造條件以刺激人們去努力占有更多的財富?！盵4]經濟法是為提高社會經濟效益服務，確認最有效益的經濟運行模式，確保社會經濟的持續、穩定和協調發展，有力地激起各經濟主體提高經濟效益，創造更多財富的愿望，并為經濟效益的提高掃清了障礙。任何社會制度下，人們都追求社會財富的極大豐富。而要實現這一點，就必須提高經濟效益，效益作為法律的價值目標，體現了人類社會前進的歷史大趨勢，反映了人們創設法律的初衷。
市場經濟社會是高效運轉的社會，對法律的維護尤其是對經濟法律的維護更需要現代化的物質手段。效益，從最根本的意義上來講，體現了社會宏觀模式中的利益追求，它與創設法律的初衷是相吻合的。經濟法創設的初衷就是通過規制政府干預經濟克服和彌補市場調節機制的失靈，營造高效的社會經濟運行機制。高效的社會運行機制下，社會主體的需要和利益可以多層次地得到很好的滿足，法律的規范與制約作用也就自然而然地實現了。
2.社會整體效益有別于個體效益
人們曾經認為個體效益與社會整體效益是一致的，個體效益的最大實現就可促進社會整體效益的最大化。這種思想的代表人物是亞當·斯密和邊沁。傳統民商法的個人本位和意思自治即基于這種理論而來。其價值取向是充分保證個體效益的實現，而對社會整體效益的維護則是間接的，它主要是通過調整個體效益之間的沖突來實現個體效益與社會整體效益的平衡。這在市場經濟初期是行之有效的。隨著商品經濟的發展，壟斷的出現，個體效益與社會整體效益的矛盾日漸尖銳，個體效益的最大實現有時是以犧牲社會整體效益為代價的。面對市場失靈，傳統民商法作了一些修正。但由于民法規范多是任意性規范，其調整方法的自治性及個人本位的價值取向決定了它難以實現社會整體效益，于是一個新興的法律部門——經濟法便應運而生了。經濟法自產生之日起，就以社會整體效益作為自己的價值取向，以補充民商法之不足。經濟法的社會整體效益取向與民法的個體效益價值取向是不同的。
第一，經濟法把對經濟主體行為的評價視角從自身延展到整個社會，也就是說，經濟主體追求效益的行為，必須置于社會整體效益之中來認識和評價。只有符合社會整體效益的行為，才能得到肯定。比如，根據經濟法，壟斷阻礙科技進步，損害消費者的利益，然而依民商法看來，一個經濟主體走向壟斷的每一步，都是在個體效益最大化驅動下合理又合法的行為。對于社會整體效益的損害，民商法的“無形之手”表現出了無能為力。經濟法從社會整體利益的視角對壟斷作了否定，以“有形之手”限制壟斷。需要指出的是，經濟法以社會整體效益為重，但并非把此目標絕對化，甚至像計劃經濟體制下以社會利益或國家利益涵蓋一切，扼殺犧牲經濟個體效益。經濟法和民法共同調整市場經濟，意味著社會整體效益與個體效益是可以妥協和折衷的。為了社會整體效益，個體效益是應該被限制或否定的。但是另一方面，并非所有的社會整體效益都重要得絕對優于個體效益，只有個體效益在危及社會整體效益時才可以適用“社會整體效益優于個體效益”的原則。
第二，經濟法從社會整體效益的需要出發，實現社會經濟資源的優化配置。這主要是通過經濟法的一些強制性規范來規制經濟生活，重新確立經濟主體的行為模式，界定經濟個體活動領域和行為方向。經濟法借助法律機制的調整作用，把社會經濟運行的整體效益目標寓于經濟主體的個別活動中，使經濟主體在選擇自身活動內容或方式時，充分注意到個體目標與社會目標保持相互銜接的要求。這種銜接水平越高，就越能得到法律的肯定與保護，經濟主體的個體效益也就越高。經濟法的這種調整機制，使得經濟主體原先一味追求個體效益的行為，盡可能地與社會整體效益目標保持協調一致，結果是兩者都可以得到最大程度的發展。需要指出的是，政府通過經濟法對經濟生活的直接管理，應遵循“適當干預”的原則，即這種介入必須在法律授權范圍內。
3.經濟法價值追求“社會整體效益最大化”
社會效益最大化對作為經濟的終極性價值是在這樣的意義上成立的。即經濟法追求的是社會整體效益，并將其作為自己最直接的追求。不過，對經濟法價值的這一定位，并沒有否認其他法律部門對社會利益的追求。事實上，法律的實質就是安排各種利益的制度。但是，不同時期不同利益需求，造就了不同的法律部門，并決定了其特有的調整手段和方法。對個體利益的保護需求產生了以自由協調為主要調整方式的民商法，對國家利益的需求產生了以命令——服從為主要模式的行政法。而經濟法保護的是整體上的社會效益。另外，直接追求社會效益，是經濟法價值的獨到之處。同樣，我們并不是說其他法律忽視了社會的最大效益，而在于說明各個法律部門的直接的著眼點不一樣。比如刑法它最直接的追求是恢復社會正義，在它的這個追求之下當然是有助于社會效益的；比如行政法、民商法，它們在實現各自的價值的時候也是有利于社會效益的。大多數的法學家已經認可經濟效益是法尤其是經濟法的價值之一，但是當我們將效益作為經濟法的目的性價值來考察時，就必須認識到我們所探討的效益觀點是一種社會效益觀。社會效益相對于經濟效益而言，其內涵更為深刻與廣泛。經濟效益通過成本———收益分析而反映出來，而經濟法的效益觀所追求的社會效益，在于它不是一般而言的經濟成果最大化，同時更是宏觀經濟成果、長遠利益以及人文等眾多因素的優化與發展。微觀的和經濟的成果只是社會效益的組成部分之一。
4.社會整體效益：經濟法的主導價值
隨著20世紀六、七十年代對法律的經濟分析的興起，使效益開始作為一種價值目標導入法律———導入法律意識、法學理論和法律制度。效益目標的出現，給傳統的法律價值目標帶來強有力的沖擊，并有可能取代正義或公平在某一部門法律中成為主導地位的價值，即效率居先。因此，效益或公平哪一個居于主導地位并非恒定不變，其取決于一定歷史時期內某一部門法律所應發揮的特定功能。效益成為法律的主要價值目標之一為我們探討經濟法的價值目標提供了理論前提，使我們可以擺脫傳統法哲學思維的桎梏，將視點置放于效益與公平之雙重目標及其相互比較上。毋庸諱言，效益和公平的統一是包括經濟法在內的所有法律追求的目標，然而，許多情況下追求兩者統一往往是魚和熊掌不可兼得。這就要求經濟法在整體上要有所側重，即確立經濟法的主導價值。效益無疑要成為經濟法的主導價值，是經濟法價值的基石。在現代市場經濟條件下，由于存在著傳統民商法無力解決的諸如交易成本過巨、市場失效、外部不經濟等問題，使得市場運行無法達到“帕累托最優”狀態，因而要求國家行使其調控和規制經濟的職能，以減少交易費用，克服市場失靈。現代市場經濟因此成為宏觀調控和市場微觀調節的有機結合，是社會化商品經濟條件下資源配置的一般方式。這種思想最初是以經濟政策表現出來的，但由于經濟政策缺乏強制執行力，故最終必然要以立法的形式加以確定，以彌補民商法之不足，于是，一個與以往法律部門都不同的新興法律部門———經濟法便應運而生了。因此，從經濟法的誕生來看，糾正市場之不足，解決單純依靠市場機制無法實現市場的“帕累托效率”問題，一開始就是經濟法所追求的主要目標。
筆者認為，效益的整體性是經濟法區別于民商法的根本所在。民商法追求的價值目標雖也是效益，但截然不同的是，民商法追求和促進的效益是個體的、微觀的。按照亞當·斯密之觀點，個人追求會最終實現社會的整體效益，因此，民商法把基點定在個體效益上。然而，如前文所述，由于市場自身所固有的缺陷，單純依靠市場機制并不能實現整個社會的“帕累托最優”。
從經濟法法律體系的構成來看，經濟法主要由市場規制方面的法律規范和宏觀調控方面的法律規范兩部分組織。市場規制法著力解決的是市場運行過程中對競爭的阻礙，例如壟斷和不正當競爭。限制壟斷和反對不正當競爭是市場規制法的主要功能，其目的是促進競爭。而市場經濟無疑是以競爭為核心的，競爭機制的健全與否從根本上關系著市場運行的效率之高低，因此，競爭機制既是效益機制，促進競爭即是促進市場運行的效率。同樣，宏觀調控法亦是旨在為市場經濟創造良好的運行環境，使市場主體有所遵循，減少內部和外部不經濟帶來的交易成本，協調個體的營利性和社會公益性的矛盾，從而使社會經濟有序、有效地發展。
由上可見，經濟法在當代的歷史使命決定了經濟法只能以效益作為追求的主導價值目標。
三、社會總體公正：經濟法的保障性價值
20世紀60年代在美國興起，隨后在西方各國廣泛傳播的經濟分析法學，要求對各項法律制度進行嚴格的效益分析，認為只有帶來最大效益的法律才是應該的。效益成為法律權利義務分配的惟一標準。它主張效益優先，公平居于次要地位，就容易將人們導向片面追求經濟高速增長而犧牲公平的歧途，導致“有增長無發展”的惡果。故我們認為經濟法的價值定位還必須兼顧社會的總體公正，即公平和正義。
1.公平
公平是一個運用極為廣泛而內涵極其復雜的概念，一般認為，公平有下列幾種不同含義：其一是法律面前人人平等，即社會成員政治和經濟地位平等；其二是機會公平，即在競爭中“大家處于同一條起跑線上”；其三是分配公平，即亞里士多德所說的分配正義，這是指每個人按自己付出的資源投入的大小獲得相應的收益；其四是結果公平，是指社會成員個人收入分配結果的適度平等?，F代經濟法賦予公平以更豐富的含義，其內容包括機會公平與結果公平。
作為經濟法價值的公平應從兩個層面上理解和把握。首先，經濟公平指的是機會均等和規則公正。從這一點講，公平和效益不是一對矛盾，而是公平決定效益，效益是公平的必然結果。因為公平的規則和合理的制度，可以使人們形成有效的預期，增加或減少各種投入，降低生產成本，帶來規模效益。其次，從更深的層次講，公平指收入分配公正。這是對收入分配的尺度標準而言的，即等量勞動獲得等量報酬，等量資本獲得等量利潤，如果收入分配不公平，投入生產要素多者不能獲得較多利潤，投入少者反倒獲得較多利潤，那么，勞動、技術、資本、土地就不可能被更多地投入，社會資源就不可能得到充分有效地配置。
經濟法價值的內容是由價值主體的主觀需要與客體的功能屬性相互作用而決定的。對經濟法價值內容的理論抽象應當從經濟法產生的客觀條件中去尋找?！敖洕óa生于國家不再任由純粹司法保護自由競爭，而尋求通過法律規范以其社會學的運動法則來控制自由競爭的時候”[5].國家之所以不能任由純粹司法保護自由競爭，在于自由競爭的任意發展導致了市場的失靈，市場的失靈使市場機制失去了其優化資源配置的作用，因而降低了經濟運行的整體效率。所以，當不受限制的自由競爭導致市場的公平競爭規則慘遭破壞，進而影響經濟發展的時候，國家必然要出面干預經濟，為了用法律的方式控制國家的不當干預，經濟法便產生了，很顯然，經濟法就是以追求經濟公平為主導價值而出現的。
經濟公平理論在經濟法中的顯現。公平理論集中體現在各個國家的市場規制法中，反壟斷法和反不正當競爭法的主要立法目的就是為了創造一個公平的競爭環境。為了調動市場主體行為的自由性，創造公平的競爭環境，保護消費者的利益和社會公共利益，美國形成了包括財產法、合同法及反不正當競爭法和保護消費者權益法等一系列規范市場秩序的法律。1993年9月我國頒布了《中華人民共和國反不正當競爭法》，我國反不正當競爭法的立法目的，就是為了保障社會主義市場經濟的健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護消費者和經營者的合法權益。除此之外，我國的反暴利法、消費者權益保護法、所得稅法等，也自始至終貫穿著公平的理念。
經濟法所追求的公平，是社會整體利益的公平。它強調人們追求利益最大化的行為，必須對全社會的經濟發展而不只是對個別人的特定利益承擔義務。在經濟法看來，某個體經濟行為即便并不造成特定的損害后果，但卻對整個社會經濟存在危害時，該行為就是不公平的。經濟法規范依靠國家干預這種市場外因素的介入來矯正，用民法標準進行衡量也許是無可厚非的方式。所以，在經濟法看來，經濟巨人與經濟侏儒之間起點的不公平是不合理的，經濟法要運用市場外力量積極限制這種力量對比差異在經濟生活中的作用。經濟法總是以個體經濟活動與社會總體經濟的對比效果為參照，來評價公平價值的實現。因此，經濟法是以對社會公平的維護為其公平價值的核心，公平是經濟法的宗旨性價值。而正義同樣是經濟法價值的宗旨。
2.正義
正義作為一種社會觀念和社會準則，在社會意識中十分廣泛而深刻，一直引導著法的發展。正義是法的先導。法的正義是通過分配權利、義務以確立正義。當然這種正義只是法律規范意義上的法的正義，而不是社會實在意義上的正義。法的正義是否能轉化為社會現實，它既要取決于法所確認的正義本身的性質、內容，也取決于法的正義得以實現的條件、手段、方式、途徑等。
在經濟法中，正義的價值取向具體化為對正義的經濟制度和經濟結構的追求，亦即實質正義的追求。這種正義在于實現社會范圍的實質性、社會性的正義和公平，是一種追求最大多數社會成員之福祉的正義觀。國家通過對公平的競爭機制的引導和建立，及對處理被管理的生產、流通、消費等領域的參與及調控，形成社會經濟各個組成部分之間合理的相互制約的關系，既為市場經濟主體創造公平競爭的環境，又保障經濟收益的公平和社會分配的公平，從而為經濟發展創造良好的社會環境和法律環境。
正義作為法律的價值目標之一，歷來為人們所向往。實現社會正義是千百年來人們孜孜以求的美好愿望。尤其是當代西方新價值論法學的代表人羅爾斯的《正義論》問世以后，他“主張正義是社會制度的首要價值”[6].對正義問題的關注更是成為焦點所在。其實，正義與效益之間也存在矛盾。效益以利己性傾向為動因追求利益的最大化，關注的是個體利益，正義則呼吁人們從只顧自己利益的私欲中解放出來，關注他人和群體的利益，二者從不同的出發點作用于同一對象，自然會產生矛盾。正義要求給人更多的自由，但人們對自由享受是以消費現有社會資源為代價的。人們享受的自由愈多，可供作為生產成本的社會資源就越少，創造出來的社會財富也因之減少。人們都渴求自己的重大利益和需要能受到堅強的保護，都希望用安全感來消除內心的恐懼，然而過于安全會抑制或妨礙人類社會的發展。一個待遇優厚的失業保障福利制度會使人們感到生活有保障，可是這個福利制度會降低勞動者的生產積極性和失業者的就業積極性，阻礙社會經濟效益的提高；一個案子四審終審無疑比兩審終審更令當事人感到安全可靠，可這是以犧牲法院的辦案效率和當事人的人力物力為代價的。相反，重效益人們所享受的自由和安全程度將降低，正義和效益是相互制約的，既然正義和效益是一對矛盾，就不能只是彼此對立，還會有彼此統一。一個不講求效益的社會不是一個正義的社會，因為它失去了實施正義的物質基礎，沒有可使用的物質力量來發展甚至維護人們的自由和安全。一個不正義的社會也不可能是一個發展的社會，因為它會產生兩極分化，加劇社會矛盾，使社會陷入停滯、崩潰的狀態。所以，法律保護正義雖然抑制了一定的效益，但這是為了實現更大的效益；法律保護效益雖然犧牲了一定的正義，但這是為了實現更大的正義。
正義和效益是法律價值目標中兩個相輔相成、不可分離的要素。法律中所凝結的安全和秩序要素為效益的實現奠定了基礎，法律中所凝結的平等要素體現了效益的出發點和最終歸宿，而法律中所凝結的正義要素則起到了保障效益實現的作用。正義保證社會的穩定，效益推動社會的發展，而安全和秩序則為社會的穩定和發展提供了保障服務。因此，法律所追求的效益應當是安全、秩序、平等和正義的和諧統一，正義體現出經濟法價值的宗旨。
四、結束語
經濟法作為政府直接作用于市場經濟的法，從經濟角度而言，以社會整體效益為目標；從法律角度而言，以公平為宗旨，兼顧社會整體效益與公平，實現兩者的統一。對經濟法價值的認識，其實也是一個持續不斷的論辯、試錯、糾偏的過程。但是，在經濟法中是否真的存在我們在上面討論的種種價值，我們是否可以找到這些價值存在的“價值證據”，其效力如同證明電磁存在的“觀察證據”那樣令人確信無疑？法律價值的選擇具有辯證歷史性，法律價值的具體內容彼此有互補和依存性，價值體系本身的位階又不是凝固的，而是在不同的歷史時期，不同的法律運轉環節或不同的環境條件下會相應地做出各異的價值選擇與組合。因此，對經濟法價值的認識也不應該是凝固的。因此，經濟法作為政府直接作用于市場經濟的法，從經濟角度而言，以社會整體效益為目標；從法律角度而言，以公平為宗旨，兼顧社會整體效益與公平，實現兩者的統一。
注釋：
[1]龐德：《通過法律的社會控制———法律的任務》，商務印書館1984年中譯本，第55頁。
[2]李中圣：《經濟法：政府管理經濟的法律》載《吉林大學學報》（社科版）1994年第1期。
[3]魯籬：《經濟法價值初論》載《現代法學》1994年第4期。
[4][美]E·博登海默：《法理學———法哲學及其方法》，華夏出版社1987年版，第101頁。
關鍵詞:金融危機 經濟法責任理論 責任法部門
中圖分類號:D922.291 文獻標識碼:A
文章編號:1004-4914(2010)08-086-02
金融危機中的法律責任問題是目前學術界關注的熱點問題。金融危機的制造者是否應承擔責任,承擔怎樣的責任,如何承擔責任引起了法學界尤其是經濟法學界的思考。本文認為在現有的經濟法責任理論體系下,無法合理解釋并解決金融危機中的法律責任問題,必須對現有的經濟法責任理論進行反思。
一、金融危機中的法律責任問題
當前,一場由美國次貸危機引發的金融危機正席卷全球,世界金融體系動蕩、經濟增長放緩、失業率大增,各國政府紛紛采取措施挽救陷于衰退中的經濟,美國政府更是力圖通過總額約8300億美元的救市計劃來刺激經濟復蘇。在挽救經濟的同時,人們同時還關注起另一個問題:這次金融危機的罪魁禍首華爾街的金融高管們不僅沒有承擔任何法律責任,反而依舊領取高額的分紅。美國總統奧巴馬于是在限制高管薪酬方面推出一項前所未有的舉措:強制要求那些即將獲得政府注資的金融和其他企業高管的年薪不得超過50萬美元。同時,有學者主張追究金融危機制造者的個人責任,例如可建立國際金融法庭,審判造成全球經濟動蕩的華爾街金融投機集團。
無疑,美國政府的救市措施對挽救經濟衰退有積極的作用,學者的主張對未來防范金融投機行為有重要的意義。追究金融危機制造者的責任,并非沒有先例。在1997年的亞洲金融危機過后,韓國檢察機關就曾導致金融危機擴大的前金泳三政府主管經濟的副總理姜慶植。但是從現有法律制度角度考量,這些新的措施和追究責任的手段無法在傳統法律責任制度中得以解釋,現有的經濟法責任理論也無法自圓其說。
傳統的法律責任制度認為法律責任就是行為主體因為違法行為或違約行為,即沒有履行法定義務或者約定義務,或者主體雖未違反法律義務,但僅僅由于法律規定而應承擔某種不利的法律后果。在類型上,按照責任行為違反法律的性質,可以把法律責任分為民事責任、行政責任和刑事責任三大責任。民事責任是民事主體因違反民事義務所應承擔的民事法律后果,它主要是一種民事救濟手段,旨在使受害人被侵犯的權益得以恢復?？梢娒袷仑熑我曰謴捅磺趾θ说臋嗬麨槟康摹Ｐ姓熑问切姓申P系主體違反行政法義務的行為或者行政不當行為引起的責任,它包括行政管理相對人違反行政法規的責任,同時也包括行政機關及其公務人員違反行政法律規范而必須承擔的法律責任。刑事責任是由刑事法律規定的,因實施犯罪行為而產生的,由司法機關強制犯罪者承受的刑事懲罰或單純否定性法律評價的負擔。而此次金融危機中金融高管的責任,顯然不是單純的補償性民事責任可以解決的,同時他們的金融投機行為也是在合乎法律監管的要求下運作,無法用行政責任和刑事責任予以追究。
傳統法律責任制度是個體經濟時代的產物,當社會已經進入整體經濟時代,它對侵犯整體經濟利益行為的調整就顯得力不從心?！敖o予法律制度生命和真實性的是外面的社會世界。法律制度不是隔絕的、孤立的,它完全依靠外界的輸入?！苯洕ǖ漠a生是社會進入整體經濟時代的產物,面臨金融危機的沖擊,經濟法法律責任理論必須作出回應,然而現有的經濟法責任理論并不能擔當這一重任。
二、現有經濟法責任理論及其缺陷
經濟法責任理論若進一步創新,必須以正確的態度反思現有的研究思路和研究成果,而不能單純為了爭取“學術地盤”而研究。正如德沃金所言,“法律的帝國是由態度界定的,而不是由領土、權力或程序界定的”,因此我們必須首先認真審視經濟法責任理論的研究現狀。經濟法理論要不斷走向成熟,就必須在既有成果的基礎上,基于學術責任感和學術積淀,不斷拓展、補充,以求在連續的、收斂的“拓補”過程中,逐漸形成較為完善的經濟法責任理論。
(一)經濟法責任理論的研究現狀
經濟法責任理論是經濟法基礎理論的重要組成部分,但是我國經濟法學界對這個問題的研究卻仍未形成框架,大部分是在傳統的三大責任基礎上進行闡述。據學者概括,目前我國經濟法學界對經濟法責任的理論存在以下幾種觀點:
1.不存在說。認為經濟法不存在自己獨特的法律責任,經濟法責任只是借用民事責任、行政責任和刑事責任。
2.存在說。認為經濟法存在自己的獨立的法律責任,這種責任是對民事責任、行政責任和刑事責任的綜合化、整體化和系統化的提升,而不是它們的簡單相加。
3.存在且并列說。認為經濟法存在自己的獨立的法律責任,它不包括在民事責任、行政責任和刑事責任中,而是和其相并列的另一種責任。
4.綜合責任說。該說是目前經濟法學界的通說。它認為經濟法是以社會本位為價值取向的采用綜合手段調整的法律部門,它在調整社會關系時同時采用了公法規范和私法規范,即同時采用民事、行政、刑事等不同性質的法律調整手段。因此經濟法的責任制度也應體現其綜合調整的特征,它應當是一個由刑事責任、民事責任和行政責任構成的責任體系。
綜合責任說認為,經濟法采用不同性質的法律責任的原因是出于國家干預經濟的實際需要。其原因有三:首先,是調整對象原因,經濟法調整對象是具有管理性質的市場關系,所以政府在干預經濟的同時還必須考慮市場規律,采用綜合手段和不同性質的法律責任制度調整。其次,是侵害對象原因,經濟違法行為所侵害的利益不僅是個人利益,而且還包括社會利益,只有同時采用具有補償性的民事責任制度和懲罰性的刑事、行政責任制度才能同時彌補個人和社會遭受的損失。最后,是監管目的原因,同時采用行政處罰、刑事制裁和私人訴訟能彌補單一政府監管的不足,提高政府監管的效率。綜合說還認為經濟法責任理論在三大責任理論的基礎上還要有自己的突破,它有不同于傳統責任理論的新的責任措施。例如針對人格身份的資格罰、針對主體的限制經營、針對財產的三倍賠償等。
可以看出,現有經濟法責任理論研究的一個普遍現象就是仍然陷于傳統法律責任理論的窠臼之中,無論是獨立說、綜合說或者是并列說,始終無法擺脫經濟法責任要借助傳統三大責任制度的思路。本文將具體分析現有經濟法責任理論的缺陷所在。
(二)現有經濟法責任理論的缺陷
綜合說認為經濟法責任是一個由刑事責任、民事責任和行政責任構成的責任體系,然而它并未嚴格區分經濟法中的刑事責任、民事責任和行政責任和一般的刑事責任、民事責任和行政責任的不同。例如商法中的民事責任主要是為了企業的存立和經營,作為與民法相對的特殊規定而制定的,其結果是著眼于企業的營利性。而經濟法中的民事責任雖然也是調整私人之間利害關系的手段,但是其著眼點在于政策目的性。比如為了支持金融危機中受到沖擊的企業,日本等許多國家推出了貸款緩付令。再如同樣是行政責任,其在經濟法中的存在是通例,而在商法中的存在則是例外。這是因為商法本質上是私法,而經濟法則是公私結合的法律,所以商法規定行政機關對企業的干預也并非直接對企業的行政處理,而僅僅是停留于作為法院命令的前提。
因此,如果要使綜合說的邏輯成立,就必須明確經濟法中的刑事責任、民事責任和行政責任和一般的刑事責任、民事責任和行政責任的不同,但實際這樣做的意義并不大。因為法院在審理案件的過程中,行政機關在執行法律的過程中,并不會關心哪個是經濟法中的責任,哪個是民商法、行政法中的責任。這樣的劃分等于破壞了法律實踐性,使得經濟法責任理論成為了形而上的玄學。同時,按照綜合說的邏輯也無法解釋商法中有關行政責任的規定中有以“維護公益”為目的的規定。
綜合說和其他的經濟法責任理論之所以有以上的缺陷,根本原因就在于其沒有走出三大法律責任制度的舊框架,只是在其基礎上或修或補。實際上,經濟法的產生是法律制度的革命,研究經濟法責任制度同樣也不能用舊的視角來看待問題?！拔鞣椒傻臍v史正處在一個轉折點上,其轉變的劇烈和重要程度如同1798年法國革命、1640年英國革命、1517年德國革命所顯示的那樣?！眰鹘y的法律制度建立在羅馬法公法和私法對立的基礎上,私法以民商法為代表,公法以行政法和刑法為代表,它們有各自的責任制度。這種劃分反映了自由資本主義時期政府只起到“守夜人”的作用,以明確的劃分公法責任和私法責任的方式來防止政府濫用公權力侵犯個人權利。但是,當經濟發展到整體經濟時代,面對自由資本主義經濟放任造成的經濟危機,法律制度所強調的就不是私與公的對立,而是二者的融合。當市場經濟發展到這一階段,社會經濟一方面由追求個人利益的行為和私法自治組成,另一方面又必須由國家介入以關注實質正義,維護社會整體利益,這時建立在公私對立基礎上的傳統責任法制度的僵化性就顯露出來。
在整體經濟時代,許多新的責任形式無法納入傳統的責任法制度,同時傳統的三大責任制度自身也發生了變革。民事責任如果單純強調補償性則無法補償中受害者的損失,例如此次三鹿毒奶粉事件,若單以三鹿集團自身的資產賠償毒奶粉受害者的損失顯然無法得到滿足。刑事責任制度也逐漸從以往的人身責任、財產責任發展出多種責任實現形式,如各種非刑罰處罰手段。在民商事法律規范中關于行政責任的規定也日漸增多,凸顯出國家干預經濟生活的特色。這些變革的結果,使人們難以區分出各個責任實現形式的差別。違反民商本體法的主體必須承擔主體、財產和行為責任,違反行政本體法的主體也必須承擔人身、財產和行為責任。更重要的是,面對金融投機行為以及宏觀調控的失誤造成的金融危機,有必要建立并完善金融責任法、宏觀調控責任法等新的責任法制度。例如被稱為“半夜雞叫”的2007年“530”事件的宏觀調控行為,就因為程序瑕疵而備受指責,卻沒有相關部門承擔責任?？梢娯熑畏ㄖ贫仍谡w經濟時代已經有必要發展成為一個日漸獨立、日漸系統的法律部門。
三、建立責任法部門之思考
如上文所述,建立獨立的責任法部門是整體經濟時代的要求,這一部門應當由歸責原則、責任類型和實現責任方式等幾部分組成。同時,在整體經濟時代,尤其是金融危機面前,尤其應當重點研究金融責任法等新的責任制度。在獨立的責任法部門體系中,不僅責任類型是統一的,即使是歸責原則和責任程度也是統一的,只是根據各個本體法部門的價值目標的不同而有所取舍。
在歸責原則上,責任法部門的主要原則有因果關系原則、主觀過錯原則、客觀損害原則和成本比較原則。但是民商法基于促進個體經濟的價值取向,以個人意思自治為原則,在歸責原則上更傾向于因果關系原則和主觀過錯原則。而經濟法和行政法基于促進整體經濟利益和整體行政利益的考慮,更傾向于客觀損害原則和成本比較原則。在責任類型上,責任法部門應有人身責任、行為責任和財產責任三類責任組成。人身責任包括資格責任和身體責任,前者指對法主體從事某種活動的資格的限制,如市場禁入、限制交易,后者指對法主體本身人身自由的限制,如有期徒刑、管制、拘役。對于身體責任,由于“人身自由被看作是按自己意愿行動改變位置和不論想去哪就能去的權利或權力涉及基本人權”,因此“非經正當法律程序不受限制和禁止”。行為責任包括具體行為責任和抽象行為責任,前者指針對侵害個體利益的行為的責任,例如《民法通則》第134條規定,承擔民事責任的方式主要有停止侵害、排除妨礙、消除危險等,后者指針對侵害整體利益的行為的責任,如對不適當的法律的撤銷和修改。財產責任包括懲罰性財產責任和補償性財產責任,前者指以懲戒違法者為目的的財產性責任,例如罰金、沒收財產、責令建立損害賠償基金等,后者指以恢復受害人財產狀況為目的的財產性責任,例如返還財產、賠償損失等。以上的這些責任形式,都不獨屬于某一個本體法部門,但是有些責任形式由于更有利于達到某本體法的價值取向而多被其采用。在責任實現方式上,有私立救濟方式、公力救濟方式和公私結合方式等。私力救濟方式主要是在當事人自愿的條件下實現法律責任,“謂權利人依本身之實力,以救濟私權之制度”,但“惟于一定之條件及范圍,例外的予以許可,蓋若一任私人自由,則社會秩序難保也?！惫葷绞絼t是在國家公權力的強制下實現責任,例如刑罰的執行、民事強制執行措施等。公私結合的責任實現方式是在整體經濟條件下產生的獨特的責任實現形式,它是在公權力的介入下監督當事人實現責任,典型的如各類公害案件中違法者在政府的監督下設立賠償基金,防止在當事人破產后無力償債的情形出現。
具體到金融責任法,其在歸責原則上應采取客觀損害原則和成本比較原則為主。由于金融投機行為多在合乎監管的條件下運作,若采用主觀過錯原則將無法打擊金融投機行為。同時,加強金融監管又不能妨礙金融創新,所以有必要引入成本比較原則,衡量損失和獲益之間的關系。在責任類型上,對違反金融本體法的主體采用的責任形式可以綜合運用各種責任類型,如人身責任中既可采用資格責任中的吊銷金融許可證,又可以采用身體責任的有期徒刑等刑罰手段,但是采用刑罰手段一定要遵循罪刑法定原則,“人們僅僅因為忠實于自己的原則,就把他們指使為罪犯,誰不能渾身發抖呢?”在責任的實現方式上,應以公私結合的責任實現方式為主,例如發達國家證券市場中的投資者賠償基金制度。
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關鍵詞：正義，形式正義，實質正義，公共利益
一：正義的探索
自從人類社會產生以來，就一直沒有停止過對正義的追求。正義始終被人們視為人類社會一種最基本的崇高美德和價值理想。堅定不移地捍衛正義這一人類崇高價值，不但為思想理論大家所崇尚，而且深深地植入人類的每一根神經當中。按照馮友蘭先生的話說，正義“是絕對的命令，社會中的每個人都有一定的應該做的事，必須為做而做?！闭x正是人類這樣一種源出的、基于內在沖動而產生的最基本的價值理想。法學自從其誕生之日起，就與正義問題緊密相聯系。然而至今為止，正義仍然是一個使人無法捉摸的概念。正如美國法理學家博登海默所指出：“正義有著一張普洛透斯的臉，變化無常，隨時可呈不同形狀，具有不同面貌?！雹儆嘘P正義問題的探討在人類思想史上由來已久。柏拉圖將正義與智慧、勇敢和節制一起構成理想國家的四種美德。正義即具有個人的性質，又具有行為的和事物的性質。所謂正義，即“每個人依照其天生的稟賦承擔某一方面的最適合其天性的職責的原則，進而將國家中三種人所達到各司其職，各守本分的狀態成為正義。”柏拉圖的學生亞里士多德在其老師的基礎上，詳細分析了正義的概念，提出了歷史上具有深遠影響的正義理論，認為“正義是全部德行的綜合體，正義以公共利益為依歸，正義寓于‘某種平等’之中，”；②認為正義包含兩個因素—事物和應該接受事物的人，大家認為相等的人就應該分配到相等的事物。他把正義分為三種形態，即分配正義、矯正正義和交換正義。而無論哪一種形式的正義，其基本原則都是比例平等，這是正義的普遍形式；而且亞里士多德還認為正義和公平可以彌補法律在概念和具體規定上存在的漏洞。還有思想家將正義解釋為一種理想的關系。古羅馬法學家認為，正義是給予每個人應得的部分的這種決定而恒久的愿望，如西塞羅稱正義體現在“給予每個人他應得的部分”。在古羅馬形成了合乎正義的三原則，即正直地生活，不損害他人，各得其所。在中世紀，神學正義論盛行。神學正義論是從神學的角度對正義進行定義。神學正義論代表圣?奧古斯丁認為，真正的正義應是完全超驗的合乎邏輯的宗教推斷的結果；這種正義只有虔誠的信徒借助于神的恩典才可以達到，而永遠不可能在世俗共同體中找到，甚至人間最美好的法律；也只是真正正義的“殘法”或“鏡像”。這種正義只在于上帝之城，而不在此世。③著名神學家托馬斯?阿奎那把正義定義為一種習慣，依照這種習慣一個人以一種永恒不變的意愿使個人獲得其應得的東西，服從上帝就是正義；他還認為“法律就以下幾點來說可以被認為是合乎正義的，就它們的目的來說，即當它們以公共福利為目標；或就其形式來說即當它們使公民所承擔的義務是按公共幸福的程度實行分配時?！雹軓纳衔覀兛梢钥闯觯⒖堑恼x觀與亞里士多德的正義觀是異曲同工，都強調正義與公共利益的關系。近現代的許多法律思想家對正義也有自己的看法，因為正義始終是人類不斷探索的一個問題，它與人類的生存、發展及文明的進步息息相關。英國學者斯賓塞將正義歸納為“每個人都可以自由的干他所想干的事，但這是以他沒有侵犯任何其他人所享有的相同的自由為條件的。”⑤康德繼承了斯賓塞的理論，他認為正義是“任何一種行為，如果它本身是正確的，或它依據的準則是正確的，那么這個行為根據一條普遍法則，能夠在行為上和每個人的意志自由同時并存。”法律上的正義“只考慮行為的外在方面，而不考慮行為的其他動機”。⑥正義論的集大成者美國學者羅爾斯，在對洛克、康德等人的正義觀念，契約理論進行分析后，提出作為“公平的正義”的理論。在對于一個“原始狀態”進行假設的基礎上，他提出了正義所要選擇的兩個原則：第一：每個人都擁有盡可能廣泛的基本自由，只要這種自由與他人所享有的同等基本自由不相矛盾，不相沖突；第二：社會經濟利益方面的不平等如果說不可避免，且為社會發展所需要則這些不平等必須受到兩個方面的限制：差別對待原則（針對最少受益者）和機會公正平等原則。⑦后來他在《政治自由主義》一書中，又重新表述了這兩個原則：“甲：每一個人對平等的基本權利和基本自由之安全充分的圖式都有一種平等的要求，該圖式與所有人同樣的圖式相容，在這一圖式中，平等的政治自由能且只有這些自由才能使其公平價值得到保證；乙：社會的和經濟的不平等要滿足兩個條件：第一，它們所從屬的崗位和職位應在機會均等條件平等下對所有人開放；第二，它們要最有利于那些最不利的社會成員。”⑧在這兩個原則中，羅爾斯認為第一個原則優于第二個原則。20世紀末又出現了一種“經濟正義論”，強調正義與否的關鍵在于能否處理好公平與效率的關系，判斷行為制度是否正義或善的標準就在于它們能否使社會財富最大限度化。
綜上所述，誠如純粹法學派凱爾森所說：“自古以來，什么是正義這一問題是永遠存在的。為了正義問題，不知多少杰出的思想家絞盡了腦汁，可是現在和過去一樣問題仍未解決?！雹嶂匀绱耍且驗檎x的標準是歷史的，變化的，多元的，和相對的。從根本上講，凡是符合一定社會經濟關系的要求的，即為這個社會“公認”的，就是正義的。因此所謂正義，就是對一定社會現有經濟關系的觀念的反映，是人們對某種狀態的評判及一種理想追求。依據不同的標準，正義有不同分類，如：分配正義與矯正正義，形式正義與實質正義，實體正義與程序正義等。由于篇幅所限，以下筆者僅就形式正義與實質正義作一分析。
形式正義是一種抽象正義，它不管制度是否正義，只關心制度的實現。因而是一種表面的正義。按照羅爾斯的說法，形式正義就是對原則的堅持，是對體系的服從，如對每個人同樣的對待就是形式正義。形式正義論代表佩羅爾曼認為：“所謂形式正義就是要求以同樣的方式對待人，就是同一基本范疇的人都應受到同等待遇的活動原則?！睂γ總€人來說，正義總是意味著某種平等，形式正義籠統地說，就是抽掉了正義的實質內容，要求不管人們出自何種目的，不管在何種場合，都要以同種方式待人。正義意味著平等，意味著同等待人，形式正義就是給予屬于同一“基本范疇”的人同樣待遇。實質正義是指每個人根據優點對待，根據工作對待，根據要求對待，根據身份對待，根據法律權利對待等，它著眼于內容和目的的正義性。由此可以看出法的形式正義是把所有人放在一個水平線上，賦予同等的權利與義務，它在乎的是形似的平等、強調的是普遍性，而不著眼于結果是否公平及特殊性。恰與其相反，法的實質正義兼顧了形式與結果的平等與特殊性的強調。
二：實質正義與形式正義—經濟法與民法的分界點
法的價值在于實現由一定經濟條件所追求的正義，自由和秩序的要求。經濟法與民法也不例外。但不同的部門法又因為所調整的社會關系不同而形成不同的正義觀。民法法系從亞里士多德意義上的矯正正義中發展了形式正義。形式正義從根本上說是和法律普遍性聯系的，它要求同等的人給予同等對待。形式正義導致了對普遍性法律調整的依賴，立法者孜孜以求得以體現形式正義的規則及其實施標準。民法對于任何主體參加民事法律關系，都確認其平等，平權的地位，不承認身份和權力的特權，并在法律規定范圍內，保證當事人在權利行使和自由活動中的真實意思表示和自愿接受約束的意思得以實現。在民法中形式正義表現在：第一，法律規范本身的邏輯體系形式的追求，試圖構建“歐幾里德”式的法律規范體系，建立“類科學”的法律制度。第二，在具體實施中強調同等的對待所有情況相類似的人，以契約為代表的民事法律行為是其典型表現。從根本上說形式正義是追求理念化的概念體系的結果，這種思維方式使法律思維中忽略了社會運動和現實生活中各種情況的具體性和復雜性。而隨著組織的深化和擴大，面對日益復雜的社會政治經濟結構，國家不得不積極參與到經濟生活的管理、調控和運作之中。形式正義引起社會實質不公正，導致了新的正義觀及相應法律規范的出現，經濟法正是其中一種，它所要實現的法的價值首先在于實質正義。實質正義是相對于形式正義而言的，強調對不同的情況和不同的人給予不同的法律調整。經濟法，它所調整的社會關系是“國家協調本國經濟的運行過程中發生的”，這種社會關系既不同于民法所調整的市民社會中平等主體間所形成的具有的私法自治性質的社會關系，又區別于公法所調整的政治國家領域中主體間所形成的具有隸屬性質的社會關系。首先，因為經濟不僅是市民社會的重要內容，同時也是現代政治國家所關注的主要領域，國家在協調經濟過程中所產生的社會關系跨越了市民社會和政治國家兩大領域。這種社會關系打破了市民社會和政治國家分別有私法和公法來調整的相對獨立的二元社會結構，把市民社會和政治國家通過對經濟的調整聯系、交織在一起。經濟法與只調整產生于市民社會的或產生于政治國家領域的社會關系的公法或私法是有很大不同的，它所調整的社會關系產生于涵蓋了市民社會和政治國家的整個社會。其次，國家對協調經濟的過程中所產生的社會關系的調整具有引導性、間接性和促進性的特征。在市場經濟條件下，國家對于經濟的協調要符合經濟發展的規律，要有適合經濟發展的調控政策和方式，這主要表現為國家利用宏觀調控政策和措施對經濟活動進行引導、促進。這表明，經濟法的制定與實施是建立在人們對于社會經濟發展規律的科學理性的認識基礎上的，有利于經濟利益在全社會范圍內的合理分配，促進社會利益的整體提高。與此不同，民商法重視傳統、習慣和風俗的作用；行政法雖旨在控制行政權力的行使，但是在行政機關與相對人之間的關系上卻確定了行政優先的做法，這多少有些先入為主的意味。再次，國家對于經濟的調控是以社會為本位的，著眼于社會的整體利益。社會整體利益的提高并不應是功利意義所倡導的社會利益總體數量的最大化，而應當是平等意義上的全體社會成員利益的普遍增加。但是平等意義上的社會整體利益的增加并不意味著平均主義，它不會使任何社會成員的現有處境變壞。可以說，平等意義上的社會整體利益并不要求個體利益為社會利益做出犧牲；它強調在社會經濟發展的政策取向上體現出社會整體利益優先的選擇。相比而言，民事關系“私法自治”的品格是建立在近代民法基礎的平等性和互換性兩個基本判斷上的，構建于“個體是其利益的最佳判斷者”的個人本位之上的。但是經濟學的常識告訴我們，個體經濟理性的總和卻往往不等于整個社會的經濟理性，因為個體的經濟理性的著眼點并不是社會的整體利益。即使在某種程度上實現社會財富的增加，這種增加也與經濟法所追求的社會整體利益的增加存在著質的區別。因此經濟法由于其產生的特殊背景及其擔負的使命使其從出現之處就建立在實質正義的理念基礎上。經濟法尤其是我國建立在社會主義公有制基礎上的經濟法的實質正義觀在于社會范圍內的實質性，社會性的正義公平。這種正義觀是一種追求最大多數社會成員的福利。經濟法的實質正義要求根據特定時期的特定條件來確定它的任務，以實現最大多數人的幸福、利益和發展。如：在經濟法的經濟責任制當中，一方面和傳統部門體系一樣，行為人違反義務要引起否定性評價；另一方面它體現為一種積極的角色責任，強調特定的身份職務所具有的權利（力）、職責，這是對經濟法追求實質正義的一個很好詮釋。
實質正義體現法律調整手段的多樣化。經濟法正是如此，它既不是私法也不是公法而是公私交融的第三法域，由于介入了公權力，使其法律調整手段出現多樣化。形式正義追求法的普遍性調整，不斷在法律規則及實施標準中尋求平衡點，但社會的發展使其不得不形成種種特例，而實質正義的出現使立法者和社會賦予執法者不同程度的自由裁量權，執法者不僅根據普遍性規范來解決問題，同時也根據個別情況，個別主體，個別案情作特殊調整，體現了實質正義的要求。實質的法律調整手段多樣化更體現在經濟法為糾正社會不公而采取的種種積極措施或手段上。民法中的形式正義只要實現平等對待就足夠了，經濟法的實質正義則不同，形式正義的平等對待和針對各種主體設定的標準可能違背其要求，因而它可能采取對特定主體而言在形式上，表面上不公正但求結果和實質公正的措施。這種措施既可以是法律的規定對于不同主體有所傾斜，或者規定模糊，或只作原則性規定，并要求執法者根據實質正義在適用具體或不具體法律規范時進行自由裁量。在經濟法中從有關經濟管理，經濟活動到維護公平競爭的規范制度無不體現經濟法的價值追求。實質正義雖是相對與形式正義而言的，但兩者并不相背。實質正義包括形式正義的內容，但克服了形式正義產生不公的缺陷。
民法和經濟法在經濟關系調整中是相輔相成的，民法中“誠實信用”，“公共道德”和“公序良俗”條款等，是經濟法與民法的分界與連接點。在市場經濟條件下，買方之間、賣方之間和買方與賣方之間就商品、服務、價格、質量及其他條件進行的較量有民商法調整，而當這些競爭不利于經濟發展時，壟斷及出現消費者利益受損時，經濟法就會登上舞臺承擔起維護競爭及公眾利益的責任。民法追求交易雙方的自由、平等，“水平公平”是其追求的目標，只要市場競爭中大家站在同一起跑線上，不管結果如何都認為是公平的，正義的，所以它是以形式正義為價值目標。經濟法是建立在“垂直公平”的理念上，強調現實經濟活動中參加者的能力及財力的差異要求對不同的情況不同對待，以實現結果正義，所以經濟法所追求的正義才是實質正義。
三：結論
總之，一種法律是否正義在于它是否能維護共同體的善。民法以個人利益為本位，所有規制旨在保證個人利益的充分實現，使人的個性得到充分發展，經濟法是以社會利益為本位，一切規制以社會利益為出發點。民法給每個人主體以平等權利為基礎，認為機會均等就算公平，正義。這種正義忽視了市場行為參與者事實上可能存在的不公，如作為買方的單個消費者與生產者之間的地位，如果按民法理念它們處于平等地位，享有相同權利承擔同樣義務，看似很公平正義，但由于二者資源占有等方面事實上的不平等，以同樣的法律規范規制它們會產生很不公正的后果。但經濟法的正義延伸到結果公平正義，通過《消費者權益保護法》等法律規范及稅收制度、財政轉移制度、社會保障制度等一系列制度調節社會發展的不公，貧富差距，地區發展不平衡等，如國家推行的西部大開發政策和立法正體現這一點。而民法對此無能為力。民法追求形式正義，經濟法追求實質正義，從這點上說形式正義和實質正義，是二者分界點但形式正義和實質正義不是相背的，不能把形式正義和實質正義人為的割裂開來，否則一個法律部門的作用和功能就有可能背離人們對該法律部門的期待。如果只講求形式正義，就會出現“這種形式的平等會將某些結果排除掉”。也可以這樣說，同等對待相同情況的個體，在很多情況下不會出現人們所期待的平等結果。在市場經濟條件下，原本處于相同情況的市場個體，有的個體會因為技術優勢、管理優勢或資本優勢在競爭中脫穎而出，逐步取得在市場中的優勢地位或壟斷地位。如果該市場個體濫用其市場支配地位，則限制了競爭，剝奪了其他市場個體的平等競爭機會，該企業已和其他企業不處于相同的競爭地位。這一變化要求法律對該企業進行區別對待，以保證社會公眾對形式正義所產生的結果的公正性的期待。從這一角度來講，實質正義是形式正義的補充和保障。同理，離開了形式正義所講求的同樣情況同樣對待這一大前提，片面的講不同情況不同對待的實質正義，其普遍性和合理性就會受到質疑，所以只有形式正義和實質正義在一個法律部門中充分地結合，才能保證該法律部門在社會的認可和實施。
參考書目
①[美]E?博登海默《法理學法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社，1999版第252頁。
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③弗里德里?！冻炚x—的宗教之維》三聯出版社，1997年版第68頁
④阿奎那《阿奎那政治著作選》馬清槐譯，商務印書館，1963年版第120-121頁
⑤轉引[美]E?博登海默，《法理學法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社，1999版第255頁。
⑥康德《法的形而上學原理—權利的科學》商務印書館1991年版第40—42頁
⑦羅爾斯《正義論》何懷宏譯，中國社會科學出版社1988年版
關鍵詞：強制責任保險；公益與私益；契約自由；國家強制；社會功能；保險人
一、問題的提出
從本質上看，保險屬商事范疇，是平等主體之間基于自愿的商事交易行為。其中，保險人以風險承擔為責任，被保險人以此享受風險保障；投保人是否投保以及保險人是否承保均取決于當事人的意愿。但隨著19世紀以來伴隨工業革命頻發的汽車事故、產品事故、工業災害等社會損害，強制責任保險作為一種社會風險管理手段，其社會價值逐漸得到了世界各國尤其是西方發達國家的認可。強制的意旨在于特定行業、特定范圍內將國家強制力融入到商業保險的運作模式中，為受害第三人設置快捷、有效的賠償渠道，從而促進社會效益的整體實現。如果說一般責任保險基于契約意思自治尊重的是私人意愿，那么強制責任保險就是基于公共利益的需要，運用國家公權力進入私人領域對私人意愿進行干預。表面上看，這種國家干預是對私益的侵犯與否定，實則卻是通過保護受害第三人的利益提升社會整體福利。淤基于此點認識，可以說，在強制責任保險領域，這種私益與公益從來就不應該是沖突的?？墒侨绻@種干預超過了合理的“度”，成為了不當的國家強制，恐怕其風險社會管理功能將大打折扣。如何使這種“強制”恰到好處，如何實現公益與私益的交匯與融合，這一切均要取決于對強制責任保險制度社會功能的正確認識以及強制責任保險法律制度的科學建構。
二、強制責任保險中“強制”之證成
（一）契約自由維度的法律限定———公益性考量
一般認為，契約自由是契約當事人根據自己的意志，以契約的形式設定雙方的權利義務而不受他人干涉。從古典合同理論到現代合同法，契約自由經歷了是否應被限制以及如何被限制的爭論。在18~19世紀的古典合同法看來，公平正義是依靠不受任何干預地按照自己的意愿進行契約交易來實現的。于與此相呼應，亞當•斯密所提出的以“政府采取和奉行不干預經濟事務”為觀點的學說為現代自由資本主義所奉行的放任經濟政策提供了理論依據。這些以“私法自治”為核心的主張看似正當合理，可是其正當合理性是建立在這樣的理論預設基礎之上：理論預設之一———完備競爭市場。在完備競爭市場條件下，不存在壟斷，契約當事人完全平等并掌握能夠影響其決策的所有交易信息。盂理論預設之二———社會利益與個人利益的一致性。亞當•斯密認為，市場中的個人并不打算促進公共利益，也不知道自己在什么程度上促進公共利益。他追求個體利益的結果，往往比其出于本意更有效地促進社會利益。榆然而，現代市場經濟環境中并不具備以上理論預設的條件。壟斷、信息不對稱以及個體經濟行為的負外部性充斥著市場，法律完全有必要在特定情況下，為維護社會利益而對個人利益進行必要的分配和限制。以自愿為基礎的一般責任保險，當事人是否參加保險制度以及以何種條件參加保險均以私人利益為參照標準。投保人或考慮到保費的支出，或對風險評估不足，不愿就自己潛在的對第三人的賠償責任投保；保險人對高度危險亦不愿承保。就保險技術而言，保險合同是為第三人利益的合同，“契約自由”已被合同相對性的突破而改變，契約本身不僅僅是合同當事人的權利與義務，且涉及到市場交易安全與利益相關人。具體到責任保險，其涉及的不僅是投保人與保險人的利益，其中牽扯到對潛在受害第三人的賠償問題，尤其在高危領域，潛在受害第三人的利益可延伸為社會公益。如前所述，公益性考量是責任保險在特定領域被強制的理由。不可偏廢的是，要求保險合同當事人必須締結責任保險合同的“強制力”應被限定在合理的范圍內。強制責任保險只是將強制性規則納入到商業保險的運行軌道上，以社會“合力”克服人類文明進程中無法避免的損失。虞強制責任保險不屬于國家政策，其產生的基礎是法律，其制度運行的載體仍是保險合同本身，其中，意思自治原則依然存在愚。強制責任保險法律關系的產生依靠當事人的締結行為，除保險標的的范圍、保險費率及賠償限額等核心條款外，強制責任保險法律關系的內容交由當事人協商。只要不違反法律的強制性規范，強制責任保險的約定條款依然具有最高效力。
（二）對市場失靈之國家強制
作為社會資源配置的調節機制，市場具有信息傳遞、激勵、競爭以及經濟利益調節等功能。在市場經濟的運行方式中，交易者自由積極地訂立規則以達到資源的最佳配置。然而，市場并非總是有效，市場機制本身存在固有的功能缺陷致使“市場失靈”。其中，個體經濟活動不僅對單個生產者或消費者產生影響，也對整個社會產生影響，這就是經濟學的“外部效應”理論。一般認為，外部效應存在于市場機制以外，是不能通過市場機制自行減弱或消除的，它需要借助市場機制以外的力量予以矯正和彌補。輿這種市場機制以外的力量只有國家強制可以有效率地擔當?？梢哉f“，市場失靈”的存在為國家強制提供了生存空間。用經濟學的語言表述，強制就是以非市場手段取代市場手段。在法治社會，這種非市場手段應表現為在私法領域引入一定程度的法律強制性規范，以彌補市場缺陷、糾正市場偏差、調節社會矛盾。此種法律強制性規范與純粹的公法治理市場經濟又完全不同，后者悖離市場經濟的基本價值觀念。因此，以社會利益為著眼點，以正確的思維方式和治理路徑有效整合市場與政府功能，才是私法領域中實施國家強制的應有之意。就商業責任保險市場而言，市場失靈的特定領域需要政府強制相關責任主體購買責任保險。依照經濟學理論，具有“外部效應”特征的經濟活動無法單純通過市場實現經濟資源的優化配置，保險交易即屬于此類。一方面，傳統的商業保險假設投保人是厭惡風險的，從理論上他愿意支出比期望損失小的成本以轉移風險損失的不確定性，因此投保人基于保險需求愿意購買保險。而在責任保險領域，保險標的是被保險人對第三人承擔的損害賠償責任，考慮到風險發生的概率（一般體現為對風險評估不足）、事故損失的不易確定性、個人風險承擔能力以及賠償機制問題，機會主義行為容易致使投保人降低購買欲望而放棄保費支出。從民事責任角度而言，如果潛在加害人的資產小于他們引發的損失，出于對風險的厭惡，潛在的加害人會理性地排斥對保險的購買。余另一方面，基于傳統的商業保險對保險人風險中性的假設，保險人愿意出售保險?？墒钱斏婕肮姲踩木逓呢熑伪ｋU、群體性意外傷害責任保險以及與高度危險行為相關的責任保險領域，保險人的損害賠償數額往往巨大，極易產生“逆向選擇”，如果不是出于國家法律的“強迫”，保險人恐怕不會顯現出對其的特有偏好。面對責任保險的市場失靈，政府予以強制介入。相對于其他行政監管方式而言，政府以強制力約束責任保險的投保人與保險人是低成本、高效率的選擇。俞強制責任保險制度不僅可以轉移政府承擔的風險，而且可以充分發揮保險人對風險進行專業化管理的能力，建立風險預警、信息披露、搶險救援、風險防范與防御研發全方位的風險綜合治理體系。
三、強制責任保險之社會功能評價
（一）危險責任領域中第三人利益之保護
強制責任保險具有任何制度無法替代的社會功能，其首要功能是對受害第三人設置保障而給予有效救濟，此功能主要從以下兩方面來實現。1.令責任人具有賠償能力。令責任人具有賠償能力是受害第三人得以有效救濟的前提。以機動車事故場合為例，受害第三人被機動車撞傷、致殘或致死后，如果責任人沒有相應的賠償能力，即使侵權責任確定無疑，法院判決也無法執行，對于受害第三人而言也只能是張空頭支票，根本得不到現實的賠付。逾機動車第三者強制責任保險致力于改變這些狀況，從保險技術上講，交通事故的潛在責任人被“強制”地以事先繳納保險費為代價換取交通事故發生后的賠償能力。眾多潛在責任人被強制繳納的保險費形成危險共同基金，用以支付個別責任人在交通事故發生后應當承擔的賠償責任，使交通事故這一風險在同種危險制造者之間進行社會性分散，由此達到在減輕責任人沉重經濟壓力的同時，使受害第三人的巨額賠償得以保障的效果。當然，不同種類的強制責任保險，由于保險責任范圍、除外責任、責任限額、免賠額等條款不同，責任人的賠償能力也有所不同。2.受害第三人的直接求償權。與一般責任保險分散被保險人的風險損失相比，強制責任保險更突出對危險責任領域對受害第三人的保障。因此，世界權。有的立法規定明確，如德國于2008年修訂的《保險合同法》第115條中詳盡規定的第三人直接請求權的適用條件“，投保人已經根據強制保險法規定履行投保義務，或關于投保人的破產程序已經啟動，或者由于投保人未達到破產狀態或已經委派臨時破產管理者而導致上述破產申請被駁回，或者投保人已經下落不明的，第三人也可以直接向保險人請求賠償?！陛嬘炤佊械牧⒎▽⒅苯诱埱髾嗟臋嗬黧w擴展至受害第三人的近親屬。如我國臺灣地區“強制汽車責任保險法”規定，汽車交通事故的受害人死亡時，受害人的遺屬可向保險人請求保險給付。輰訛輥有的立法雖沒有規定直接求償權，但是以其他途徑實現了對受害第三人的救濟，例如，日本保險法規定受害第三人的先取特權，在一定程度上發揮了直接求償權的作用。輱訛輥從本質上看，直接求償權是以法律規范的形式在保險人與受害第三人之間直接建立實體權利義務關系。一旦遭遇保險人與被保險人就賠償事項的爭議不決或不予配合，受害第三人不再單純等待，而是積極主動出擊以獲得最快捷的賠償。不僅如此，受害第三人的直接求償權將直接延伸為司法實踐中對保險人的訴權。從權利義務角度而言，受害第三人的直接求償權源于第三方承責理論。從保護受害人的角度看，第三方承責方式更為有效。相比而言，保險公司經濟實力雄厚，令其承擔賠償責任的效果往往比責任人承擔賠償責任更好，這種方式能夠簡化債權實現的路徑，降低受害第三人求償的風險與成本，更好地保護受害第三人的利益。
（二）公益性之維護
在現代社會，傳統的認識誤區已被打破，公共利益的代表主體可以是多元的，即公共利益的分配和維護不僅僅是政府機構的職責，其他社會主體同樣可以擔當。危險事故發生，責任者無力賠償或推諉責任，不僅受害第三人的利益無法保護，社會秩序也將受到不當損失。于此，強制責任保險制度可以高效發揮其對社會公益分配、維護的補充功能。其一，提升社會整體福利，鼓勵高風險行業經營?，F代保險實踐證明，強制責任保險制度的基本出發點是對潛在受害人的救濟，深層次的目的卻是為避免危險活動、危險領域而對社會造成損害的社會性救濟措施。環境污染事故中的普通公眾、食品安全事故中的消費者、醫療事故中的患者、高危行業生產經營風險中的受害者（包括雇員與第三人），諸如此類，其個體賠償問題不再局限于個案之中的個體利益得失，而是關乎弱勢群體利益的維護、公共安全以及社會穩定。強制責任保險以其“強制”與“互助”的優勢在全社會范圍內轉移風險，以及時高效地補償化解社會矛盾，提升社會整體福利。與此同時，高危行業或者事故發生幾率高，或者損害程度大，或者受害人數眾多，僅僅依靠潛在責任人的個人或企業財產來承擔賠償恐難以承受，強制責任保險對損失的社會分擔機制免除了責任人對面臨高額索賠時破產的擔憂，鼓勵潛在責任人從事對社會有益但具有高風險行業的經營。其二，緩解政府經濟壓力。面臨重大事故責任者缺位的情形，政府被當然地認為承擔對受害人的救濟責任。政府固然承擔著對全社會的管理職能，可在當今政府機構精簡、行政高效的背景下，政府管理職能的實現，不僅要依賴行政的力量，更要發揮市場的作用。強制責任保險制度以高危行業的“政府強制”與商業化保險經營模式相結合的方式，實現損害賠償責任的社會化，減輕政府的財政負擔，使政府脫離于對受害第三人的賠償困擾而轉向其自身職能的完善。其三，實現社會效益最大化。輳訛輥出于對社會公益的維護，強制責任保險運用國家公權力對保險合同主體自由予以限制，國家的強制力不應被用于經濟主體獲取經濟利益。在強制責任保險領域，對公益的維護與私益保護的價值目標一致。就保險合同內部而言，“強制”保險主體在特定領域必須簽訂保險合同，從表面上看是對個體自由的限制，實則是追求包括個體利益在內的社會總體利益的最大化。以環境污染事故風險為例，現代生產企業所致環境污染的受害人數往往眾多，影響范圍廣泛，某些事故難以避免，危害結果難以減損，單憑企業自身承擔或負擔沉重或根本無力承擔，強制責任保險以犧牲投保企業一定程度的簽約自由來換取潛在風險責任的社會分擔，是對私益維護的升華。就保險合同外部而言，強制責任保險對受害第三人利益的保護與對社會公益的維護異曲同工。邊沁認為，公共利益并不是獨立于個人利益的特殊利益，而是組成共同體的若干成員的利益總和。輴訛輥可以說，強制責任保險領域的社會公益就是若干受害第三人的個體利益總和，其保護路徑就是通過對受害第三者個體利益的保護，實現對社會公益的整體維護，從而形成公益與私益的融合。
（三）侵權責任之補充
自19世紀末以來，現代工業社會的高速發展導致高危事故急劇增加，傳統侵權法的過失責任原則對因無過失受到的損害鞭長莫及，受害者很難獲得合理的法律救濟。責任保險應運而生，自此在不同領域不同程度地承擔起侵權責任的損害賠償功能。侵權責任的核心問題是歸責原則。依照傳統的過錯責任歸責原則，只要當事人盡到合理注意義務即可免責。然而由于現代風險的復雜多樣，即使行為人履行了過錯責任原則要求的勤謹注意義務，其責任風險依然存在，行為人并不能依照侵權法的規則得到完全的保護。輵訛輥并且，過錯責任原則要求由受害人對行為人的過錯承擔舉證責任在很大程度上阻卻了居于復雜多樣風險之下受害人之損害賠償請求權的實現。因此，對于那些行為人自身無法化解的風險，責任保險將是最優選擇。雖然為解決此類問題，侵權法對過失責任進行了修正———將無過失責任、嚴格責任原則引入到特殊侵權領域之中，以擴大行為人對公共安全的責任。而這一變化使得人們愈發認可強制責任保險的功能，恰恰為強制責任保險市場的發展提供了契機。在公共政策層面，強制責任保險較之于侵權責任更有利于對弱勢群體利益的保護。侵權責任主要通過損害賠償、恢復原狀等責任方式使受害人恢復到未受損害前之狀態，屬于事后調整。受害人是否能夠恢復原狀還受制于除法律之外的諸多因素，例如，在醫療事故損害賠償領域，侵權者的強勢地位、部門利益、地方利益有時難以保障公平實現。強制責任保險以政府在特定領域的干預方式，將危害行為標準化、責任主體特定化，以保障有效及時的補償。此外，國家還可以根據不同時期公共政策目標對強制責任保險的范圍進行調整以維護弱勢群體利益。輶訛輥在司法訴訟層面，強制責任保險具有彌補侵權責任領域個人訴訟不足之功效。侵權損害賠償訴訟中常面臨“執行難”的問題，即使法院依法判決，受害人依舊得不到有效賠償。強制責任保險制度通過市場化的制度安排，在高危行業、特殊領域“強制”保險人直接賠付，不僅擺脫“責任無力承擔”及“推諉責任”等法律責任落空的困境，而且使潛在責任人免于陷入傾家蕩產和破產之境地。
四、強制責任保險法律制度之建構
（一）強制責任保險的范圍選擇
如前所述，保險制度歸根到底應貫徹意思自治精神，對于契約自由的國家強制應當有所邊界，過度的國家強制只會產生新的經濟活動“負外部性”。這種強制應該是必要的，即只有當普通商業責任保險的救濟功能受阻時，方適用強制性補償制度。強制責任保險只是商業保險的例外情形，不能占據主流。世界各國對采取強制責任保險均采取謹慎的態度，其適用范圍均受到法律的嚴格限制。我國目前在一些法律輷訛輥、行政法規輮訛輦、地方性法規輯訛輦、部門規章輰訛輦和其他規范性文件輱訛輦中均不同程度的規定了強制責任保險。在制度設計上，責任保險應當在法定事項和法定行為范圍內強制實施。具體而言：（1）道路交通事故領域。各國實踐均證明，機動車強制責任保險是解決道路交通事故這一任何社會都無法避免之問題的必然路徑。（2）公眾利益面臨高危風險的領域。公眾利益關乎國計民生，是現代法治政府強制力保護的優先價值選擇。公眾利益面臨的高度風險一旦發生，其波及面廣泛、危害后果嚴重，受害公眾利益亟待補償。2014年8月，國務院《關于加快發展現代保險服務業務的若干意見》中把與公眾利益關系密切的環境污染、食品安全、醫療責任等領域作為責任保險發展重點，探索開展強制責任保險試點。（3）執行特殊國家政策的特定社會領域。社會發展的不同時期，弱勢群體利益不同。為維持特定領域的社會秩序，立法者要對保護弱者的公共政策進行考量。依據社會現階段經濟發展狀況確定政府治理社會的理念，以此確定強制責任保險的范圍。例如，針對近年來頻發的學生食物中毒、校園傷害等校園安全事件，地方各級政府推行中小學校方責任強制保險；針對礦工這一弱勢群體，2009年《煤炭法》規定煤礦企業必須為煤礦井下作業職工辦理意外傷害保險。輲訛輦（4）公共安全領域。公眾場所的公共安全被各國政府及社會輿論廣泛關注，比如易燃、易爆、毒害、腐蝕、放射性等所引發的安全事故；存在群體性意外風險的公眾場所發生的火災事故、踩踏事故等，為有效補償受害人、緩解政府壓力，應當納入強制責任保險范疇。（5）特殊職業責任保險。對于醫師、律師、會計師等提供專業技術服務的行業，存在受害人索賠難的瓶頸，可嘗試以職業強制責任保險來維護受害人的利益。
（二）自愿與強制相結合的保險合同條款
強制責任保險雖以強制為手段，但它不同于國家政策，因而，該制度中的國家強制只是通過私法來執行的國家強制輳訛輦。或者說，強制責任保險依舊保留保險合同關系的實質，仍在一定范圍內尊重當事人的意愿：有的條款內容由國家法律強制規定，有的條款則在法定范圍內由當事人自由協商，兩者不可偏廢。例如，保險人在法律規定的領域內不得拒絕承保強制責任保險，但針對投保人的不同風險，可以考慮賦予其在基本費率基礎上的浮動保險費率的自，上浮的目的不是為了保險人的盈利，而是使其在高風險情境下不至于虧損；下浮則是為了約束被保險人的風險行為，減少低風險時投保人的額外付出，減少高風險時投保人所享受的額外好處。再如，保險當事人在法定情形下可以解除保險合同，這種權利在強制責任保險中應受到比一般保險合同更嚴格的限制，否則法定解除權的行使會損害強制責任保險中“強制”的效力。在特別法領域，對機動車交通事故強制責任保險合同的解除規定得較為完善，保險人只有在投保人對重要事項未履行如實告知義務時可以解除合同，投保人在被保險機動車被依法注銷登記、被保險機動車辦理停駛、被保險機動車經公安機關證實丟失的情形時可以解除合同。
（三）保險人之抗辯
強制責任保險合同涉及多種法律關系：投保人（被保險人）與保險人的合同關系；被保險人與受害第三人的侵權或合同關系；受害第三人與保險人基于直接請求權的法律關系。無論受害第三人損害賠償目的之實現路徑如何，最終均將由保險人承擔。保險人是對被保險人的法律責任提供保障，于此，首先要解決的是被保險人是否應當在承保范圍內承擔損害賠償責任。當代責任保險的功能不僅在于保險金的賠付，更重要的在于責任形成機制中為被保險人提供防御和辯護。當被保險人被請求承擔損害賠償責任時，常陷入擔憂、焦慮、煩躁等非正常狀態，需要具有專業知識的保險人的協助，保險人應當對被保險人提供第三人訴訟上或者訴訟外損害賠償之抗辯服務，以對抗其責任形成。輵訛輦并且，在特定場合保險人是否賠付將對被保險人后期風險費率的估計產生影響。同時，基于對道德風險的防范，強制責任保險所保障的保險事故同樣排除合同當事人的故意。當被保險人與受害第三人合謀欺詐保險人以騙取保險金時，保險人的抗辯義務是維護其利益的最有效途徑。
（四）特定行業的準入機制