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一、行政程序違法的表現
行政程序是指行政主體在實施行政行為時經歷若干步驟,采取一定形式和方法,在法定期限內,按一定順序完成的過程。然而,由于目前我國尚未有統一規范的行政程序法,加上一直以來“重實體,輕程序”傳統思想的影響,行政主體在執法過程中不重視行政程序,甚至違反法定程序的現象時有發生。常見的程序違法的主要有以下幾個方面:
1.步驟欠缺。即某行政法律行為的作出應依行政法規規定的步驟進行,但行政主體違法而未采取或履行相應的步驟。法律通過規定行政程序以規范行政權力運行的軌跡,為行政主體設定相應的程序性義務,作為行政主體必須按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主體不能遺漏、疏忽法律預先設立的行政程序而進行活動,否則勢必會侵犯行政相對方的權利,影響法律的公正與嚴肅。
2.順序顛倒。即行政主體違反法律規定的先后順序作出行政行為而構成的違法。行政程序是由若干個步驟、階段在時間上延續所構成,如同鏈條一環緊扣一環,從而保證行政程序法律關系主體的活動順利進行,因而行政程序不得顛倒,即行政主體不能先進行后面的行政程序,再進行前面的行政程序,否則將會導致行為無效。
3.形式違法。即行政法律行為的作出應當采取某種法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,構成程序違法。隨著行政法的進一步健全和完善,對行政行為的法定形式的要求也愈加嚴格,一方面是為了監督行政主體的執法,另一方面也是為了更好地保障相對人的合法權利。然而,由于我國的行政法規建設起步較晚,人們的法律意識還比較淡薄,以致現實生活中違法現象時有發生。
4.時限違法。即行政法律行為的作出超過法定的時間限制,從而構成違法。為了保證行政活動的高效率,行政程序的各個環節應當有時間上的限制,如《行政處罰法》第四十二條第二款規定:“行政機關應當在聽證的七日前,通知當事人舉行聽證的時間、地點?！倍谖覀儭耙婪ㄐ姓钡慕ㄔO過程中,行政主體沒有按照法律規定操作的現象并不鮮見,如行政主體沒有按照法律規定的期限給予當事人充分答辯時間和出席陳述時間;或未按法定期限作出裁決,既不通知當事人也不經批準延期的;或已過追訴時效仍追究相對人法律責任的等等。
二、行政程序違法與實體違法的法律后果比較
行政實體和行政程序是同一行政主體行為的兩個方面,它們彼此聯結,相互依存。前者是行為的內容,后者是行為的形式。行政行為作為一種法律行為,同時受到行政實體法和行政程序法的規范,但它們的地位和作用有差別。實體法決定著行政主體的資格與存在,違反了實體法,意味著主體資格的不合法,因而必然影響行政行為的效力。程序法不能直接決定主體的資格與存在,但這并不意味程序法不重要。由于行政主體行使實體權力的形式如何對行政是否科學和民主有極大地影響,因而法律通過規定行政程序以規范行政權力運行的軌跡,防止行政權力的濫用。但行政程序具有多樣性和復雜性,因此,對于違反行政程序的后果或責任承擔方式,也應該因行政行為的不同、程序要求的不同而有所區別。那種認為違反程序的行政行為一律無效的觀點是片面的。
我們還需要明確的是程序違法中對相對人權益并無影響的情形,一般不影響行政行為的效力,但這決非意味著這種違法行為就不受追究?，F代法治的要求是違法必究,程序法也是法,違反它也應承擔責任,盡管世界各國對這種情形下的法律責任少有明確規定。我國1996年頒布的《行政處罰法》在這方面有所突破,該法第五十五條規定:違反法定處罰程序的,由上級機關或有關部門責令改正;可以對直接負責的主管人員依法給予行政處分。這項規定為追究程序違法的法律責任提供了依據。那種以為“行政機關違反法定程序的責任即是行政行為無效”的觀點,是不符合行政法理的,實踐中也行不通,而由此得出的“行政行為不因程序違法而導致無效是行政程序法律責任不獨立”的結論也是不正確的。其原因在于沒有把握行政程序的實質,并混淆了法律后果和法律責任的概念。行政程序法與行政實體違法的法律后果有如此差異,似乎與我們前面所言的程序的重要性、程序的價值目標不相符合。但我們認為,這正是實體法與程序法區別之所在。實體正義、程序效率都是法的正義的重要內容。那種主張違反程序的行政行為一律無效的想法或做法,一是容易放縱違法的行政相對人,丟失實體正義;二是行政機關不得不重新作出具體行政行為而影響行政效率。因此,我們還是應當對實體與程序的正義價值進行具體的衡量取舍,以期更加符合法的正義的要求,提高法的正義的質量,這種對于違反程序的行政行為采取靈活處理的做法其實也是世界各國的普遍做法。
三、對行政程序違法的司法審查
1.對行政程序違法進行司法審查的程序
(1)審查法定步驟。步驟是程序的重要要素,任何行為都必須按照法定的步驟來進行,否則就可能造成程序違法,例如,《治安管理處罰條例》規定,被裁決拘留的人或者他的家屬能夠找到擔保人或者按規定交納保證金的,在申訴和訴訟期間,原裁決暫緩執行。這里就有一個法定步驟,即公安機關作出拘留裁決后,要告知被拘留人是否要求提供擔保,如果公安機關不執行這一步驟,作出裁決就執行拘留(實踐中此類情況常有發生),這種跳躍式的執法行為,就是違反法定程序。
(2)審查法定順序。這一點要求行政程序中不能出現順序顛倒,也不能出現順序混亂。例如,行政主體在進行有關執法時必須按順序表明身份、說明理由、采取相關措施、作出行政決定,并將有關決定交付當事人,還要告之當事人有關權利。如果違反了這一順序,將會導致程序違法,又如《行政訴訟法》第33條規定:“在訴訟過程中,被告不得自行向原告和證人收集證據。”這既是對被告訴訟權利的限制,也是為了防止被告以顛倒步驟順序取得的證據證明其行為合法。
(3)審查法定形式。一定的行為必須以相應的形式表現出來,如書面形式、口頭形式等,若某一行為不按法律規定的形式來進行則屬程序違法,如《行政處罰法》規定:“行政機關及其執行人員當場收繳罰款的,必須向當事人出具省、自治區、直轄市財政部門統一制發的罰款收據,未出具財政部門統一制發的罰款收據的,當事人有權拒絕繳納罰款。”第49條規定:“行政機關依照本法第39條的規定給予行政處罰,應當制作行政處罰決定書?！蓖ǔ?對外行使影響公民、法人或者其他組織權利義務的行為都應當是要式行為。
(4)審查法定時效。行政程序遵守法定的時效,是具體行政行為合法的重要條件之一。從法治的高度講,有行為就有相應時效,而且這種時效是具體的、法定的,違反了法定時效,同樣會導致程序違法。
2.對行政程序違法司法審查的結果
對于違法行政程序司法審查的處理結果,學術界及司法界都有不同的意見。有的認為,只要行政程序違法,不論實體處理是否合法,均應判決撤銷。有的認為,只要實體處理合法,程序違法,但未侵害行政相對人的實體權力,應予維持,不過應在判決書中指出其程序違法。有的認為,只有程序嚴重違法,才能撤銷,一般違法且未給行政相對人造成侵害的,一般應予維持。
在國外,許多國家和地區行政程序法中都有些“適當寬松”的規定,即對某些“暇疵”的行政行為予以補正。比如德國行政程序法第44條規定了行政行為具有嚴重瑕疵的,包括程序嚴重瑕疵的,為無效行政行為;在撤銷和無效兩種糾正方式外,第45條則對“不導致第44條規定的對程序或形式的違反”的行政行為則可視為補正。此外,德國程序法典中還有對某些有程序或形式暇征的行政行為只要其對實體決定不具影響力可不予撤銷的規定。又如在奉行“法律程序至上”原則,視“正當法律程序”為法律生命所在的美國也并不是任何違反程序的行為都會導致行政行為無效的后果。在行政機關制定法規時,“除非有特別法律規定,制定規章基本上是行政機關自己的事,除非法律另有規定,否則,不得以行政機關在頒布某項規定以前沒有舉行聽證會,沒有與受此規章影響的各方協商或通過其它方式征求他們的意見為由宣布規章無效。目前,我國法律意識整體水平不高,行政程序意識在行政機關和執法人員中普遍需要提高,因此,筆者認為對于行政程序違法司法審查的結果規定既不宜過于嚴格,也不宜過于寬松,而宜作一些具體情況與類型的區分。
概括說來,行政程序違法的司法審查應以公正和效率為標準。如果違反法定行政程序的行政行為損害了相對人的合法權益,應當認定無效,并依法予以撤銷;如果行政行為違反行政程序,但并沒有損害行政相對人的合法權益,或者影響微小,可不認定該行政行為無效。具體說來,對違反法定行政程序可分以下幾種情況作不同處理:
(1)對于任意性行政程序,行政機關具有一定的自由裁量權,可以根據實際情況和需要自主選擇。這種選擇只要不違反行政程序的基本原則,即不影響該行為的法律效力。如果行政相對人對行政機關自主選擇的程序提出異議要求撤銷,法院一般不予支持。但是,“如果行政機關選擇的程序嚴重違背法理、違背基本公正要求,雖不構成違背法定程序,但可構成‘’,人民法院可以以為根據撤銷相應具體行政行為?！?/p>
(2)對行政程序中輕微的瑕疵現象,一般不作違反法定程序處理。對于這種情況能補充的責令行政主體補充,不能補充的提出司法建議。
(3)對行政程序混亂,違反法定的、不可改變的順序,并且損害了相對人合法權益的,可判決撤銷并責令行政機關依照法定順序重新處理。
行政程序違法的后果不同于實體違法,這是由行政程序本身的性質決定的。并不如有的學者所認為的:程序違法,從嚴格法治角度講,是必須撤銷該行為的,但從效率上講,有條件地維持也是可取的。程序違法對行政行為效力的影響,要區分不同情況分別處理,不能陷于形式主義。這也體現了現代行政程序法的基本價值取向:公正與效率的和諧統一。程序違法不以撤銷該行政行為為惟一的法律后果。有的程序違法的法律后果表現為一種“待定”狀態,如超出復議期限仍未做出決定的行為,可能會成為相對人提訟或要求其它權利的理由,這也是一種法律后果。至于是否影響行為效力,則需由法院根據具體情況進行審查作出判決。
注釋:
①羅豪才.行政訴訟法學[M].北京:中國政法大學出版社,1992.247.
②石紅心.行政機關違反法定程序責任新論[J].行政法制,2002,(2):910.
③哈特穆特·毛雷爾.行政法學總論[M].北京:法律出版社,2000.
一、添置行政程序行為的涵義和特征
所謂添置行政程序行為，是指行政主體在實施賦權或授益性具體行政行為的過程中，增加法律、法規和規章規定以外的條件，從而影響行政管理相對人的權利義務關系的行為。它是超越法律規定范圍而附加負擔性條件的行政行為。我國的一些行政法律法規對行政主體類似于添置行政程序的行為作出了禁止性規定，例如我國《婚姻登記管理條例》中規定：婚姻登記管理機關辦理婚姻登記，不得要求當事人出具本條例規定以外的其他證件和證明。
目前，行政主體在實施具體行政行為中，由于主體職責、領域、地域、相對人等因素不同，導致其添置行政程序行為的內容不同。盡管如此，添置行政程序行為有一些共同的特征。
1.添置行政程序行為存在于賦權授益性行政行為過程中。賦權授益性行政行為主要是行政主體依照相對人的申請，許可、確認或者給予其某項行政上的權益，如行政主體頒發許可證和執照、保護人身權和財產權以及發給撫恤金等。
2.添置行政程序行為增加了相對人的負擔，影響了相對人的權利義務關系。
3.添置行政程序行為以原賦權授益性行政行為為基礎，它是在行政主體實施某一特定的具體行政行為的過程中產生的。從行政主體實施該行為的出發點看，添置行政程序是實現原行政行為效力的條件；從整個具體行政行為來看，添置行政程序是其中一個組成部分。但是添置行政程序行為與原行政法律關系有不同的客體與內容，其所指向的內容并非原行政行為生效的法律要件，前者與后者沒有一種必然的聯系，因而添置行政程序行為具有獨立的行政行為屬性。
4.添置行政程序行為屬于違法行政程序行為。添置行政程序行為是行政主體超越法律規定擅自作出的行為。對添置行政程序行為的違法性應從兩方面來理解：一是該行為所指向的內容沒有法律上的依據；二是該行為內容具有法律依據，但行為方式具有違法性。例如農民繳納提留統籌款在法律上有依據，但是以此要求農民子女上學必須首先繳納提留統籌款，就不具有合法性了。
二、添置行政程序行為具有可訴性
（一）對添置行政程序行為進行司法審查的現實意義。
“有權利必有救濟”是法治社會中的一項法治原則，以行政訴訟形式實施司法救濟是相對人尋求權益保護的一條重要途徑。司法救濟具有程序嚴謹、規范全面、結果公正的特點，制約著行政主體依法行使職權，正是由于司法審查具有不可替代的作用，對添置行政程序行為能有效地進行監督。
（二）添置行政程序行為符合具體行政行為的構成要件。
1.添置行政程序行為的主體是具有國家行政職權的主體。
2.添置行政程序行為的對象是原來行政行為的相對人，具有可訴具體行為的特定性。
3.添置行政程序行為是行政主體利用了國家行政職權的行為，與行使國家行政職權有關。添置行政程序行為具有違法要求相對人履行義務的性質，屬于行為。
4.添置行政程序行為對相對人的權益產生實際影響，在客觀上必定給行政相對人增加某種負擔。
三、人民法院對添置行政程序行為案件的審理
由于行政主體添置行政程序行為沒有法律依據，作為被訴的內容，人民法院一般應予以判決撤銷。但是，因為行政執法領域的廣泛性以及執法措施的多樣性，行政主體添置行政程序行為的內容和方式也有所不同，由此引發的行政糾紛也呈現復雜性。人民法院在審理該類行政訴訟案件時，也應根據不同的行政糾紛特點及訴訟內容進行正確裁判，應著重把握和審查以下兩方面的問題。
一）應正確理解申請人權益受到影響的內涵。對申請人合法權益的理解不應僅僅局限于單純狹義的人身權、財產權范疇。在行政主體實施賦權授益性行政行為過程中，其添置程序行為可以不是以增加申請人經濟負擔的形式表現出來，而是要求申請人提供一些證件和證明，或者先由其他部門批準等等。這種非直接以經濟負擔表現出來的添置行政程序行為，也應屬于行政訴訟受案和審理范圍。因為所添置的條件直接影響著申請人申請權益的實現?？赡苡腥苏J為非經濟負擔對相對人的影響很微小，不需付出多大努力就可達到所添附的條件，但不管對相對人權益影響大小，行政主體添置行政程序的行為具有違法性，應屬于行政訴訟的審理范圍。
（二）添置行政程序行為適用地方性文件適法性審查問題。行政主體添置行政行為大都是以地方性決定、命令等文件為依據。人民法院在審理申請人不服添置行政程序行為的案件中，不能回避對所適用的地方性文件進行適法性審查問題，這就是理論上所稱的法律審。我國行政訴訟法關于人民法院審理行政案件的依據是以法律和行政法規、地方性法規為規章，因而人民法院無疑也應以上述規章為依據，對添置行政程序行為的合法性進行審查。但是在這里，筆者要強調上述依據之外的地方性文件的適法性審查問題，主要是縣級人民政府及其職能部門、鄉鎮人民政府制定的決定、規定等文件，對于這些文件設定相對人的負擔適法性問題，應從兩方面來考慮：
之所以要對行政程序違法的法律后果進行研究，是因為程序本身有其獨立的價值，行政程序有其獨特的功能。行政程序法是規范行政法律關系主體行為規則的法，它要求行政法律關系主體必須嚴格遵守。而在目前“重實體，輕程序”觀念的影響下，人們對程序違法的法律責任概念比較陌生，行政程序違法問題較之訴訟程序違法更加被忽視。隨著我國行政法制建設的發展，行政程序違法問題也開始為學術界所關注。本文試從違反行政程序法的主體，表現形態出發，來探討行政程序違法的法律責任問題。針對程序違法的不同情形，設定無效、撤銷、補正、責令履行職責、確認違法、賠償等多種責任形式，構建一個程序違法的責任形式體系，并科學規定每種責任形式的適用條件，通過對這些責任形式的靈活、有效運用，實現公平與效率兼顧、公共利益與個人利益適度平衡。
【關鍵詞】行政程序 程序違法 法律責任
以下正文：
當今，程序違法的法律后果及其責任追究的困境，在于人為地將程序始終與實體問題糾纏不清，其本質體現為程序獨立性的缺乏?？茖W地界定行政程序違法的內涵，有效地設定行政程序違法的法律責任，對于增強人們的程序觀念，推進行政法治，保護公民、法人和其他組織的合法權益，實現行政程序法的價值目標具有重大意義。本文擬就行政程序違法、違反法定程序規則的表現形態、責任形式與適用條件等問題作些探討。
一、對行政程序違法進行規制的理論基礎
何為行政程序違法，尚無統一表述。行政主體程序違法是指行政主體實施行政行為時違反法定程序規則或者正當程序原則，在行使行政權力，作出行政決定的過程中，違反法律、法規、規章規定的程序規則、行政規范性文件規定的有利于當事人的程序規則以及關于行政程序的法律原則的違法行為。根據行政法治的基本要求，行政主體程序違法應承擔相應的法律責任。對行政程序違法的法律后果進行研究，是因為程序本身有其獨立的價值，行政程序有其獨特的功能。正是這些價值和功能決定了行政程序違法作為一個問題存在的意義和價值。
（一）程序的獨立價值
程序的獨立價值主要體現在以下幾個方面：
1、限制恣意。程序表現為規范認定和事實認定的過程。但實際上，程序既不單純取決于規范，也不單純取決于事實，更不是一種固定的儀式，甚至也不宜過分強調其過程側面。程序的對立物是恣意，因而分化和獨立才是程序的靈魂。分化是指一定的結構或者功能在進化過程中演變成兩個以上的組織或角色作用的過程。這些分別項目各自具有特殊的意義，因而要求獨立地實現其價值。于是明確相互之間的活動范圍和權限就成為題中應有之義。程序是一種角色分派的體系。程序參加者在角色就位之后，各司其職，互相之間既配合又牽制，恣意的余地自然就受到壓縮。
2、解決糾紛的中立性。程序的公正可以減弱爭議的激烈程度，增加當事人對爭議處理的可接受性，在心理上緩解當事人針對某一爭議處理決定的不滿意狀態。
3、理性選擇的保證。在抽象的規范與具體的案件之間存在著的鴻溝，是由有效的選擇程序來充填彌合的。在現代社會中，法是可變的、可選擇的，但這種選擇又不是任意的、無限制的。程序排斥恣意卻并不排斥選擇。程序使法的變更合法化了，使人的選擇有序化了。
4、實現國家權威與秩序。社會秩序無疑要依賴公民對實體規則的遵守才能實現，這種遵守與實現必然離不開國家的強制與制裁，而無論是強制還是制裁都是必要有一定的程序規則。在此種意義上，可以說國家權力實現的基礎在很大程度上皆為程序性的，程序性規則是規范國家行為的基本方式。
（二）行政程序的功能
行政程序是行政權力運行的程序，具體指行政機關行使行政權力、作出行政決定所遵循的方式、步驟、時間和順序的總和。行政程序具有以下功能：
1、控制行政權力?，F代行政程序的核心是規范和控制政府行政權力。 行政程序是一種間接的行政控權機制，它通過對行政行為的控制來控制行政權力的行使。行政程序通過對行政決定所遵循的方式、步驟、時間和順序的規定來控制行政自由裁量權的行使，促進行政機關依法行政和保護行政相對人的合法權益。
2、促進公眾參與。隨著思想的日益深入人心，以及民主潮流的日益發展，公民作為國家權力的主體，無論在形式上還是在實質上都要求更多的參與國家的各項管理活動，以充分行使其管理國家的權力。因此，公民參政欲望越來越強烈，尤其是對那些直接涉及到本人合法權益的行政行為，表現出強烈的參與欲望。這樣，原有的參政途徑和程序已無法滿足日益增強的權利主體意識的需要，而行政程序不僅實現了公民對行政行為合法性進行有效監督的權利，而且還規定了公民參政、議政的具體途徑，規定了相對人和利害關系人在行政活動中能充分表達自己的意見，并確保自己的意見能得到充分的重視。
3、提高行政效率。現代社會行政事務急劇擴大，多變的行政事務要求行政主體迅速、有效地行使職權。有時沒有某種法定程序的限制，從形式上看行政主體實施行政行為確實可以提高行政效率，但是，這種沒有行政程序規范的行政行為有時可能會背離行政目的，減損行政效能。實際上，從各國規定的行政程序法的實踐看，為行政主體行使行政職權而設置的行政程序，不僅可以保障行政目的的實現，而且有利于減少怠于行政現象，從而提高行政效率。
4、穩定社會秩序。行政程序通過對行政行為的規制，為行政法律關系主體雙方的行為提供一種預期和指引。行政主體的恣意行為不僅違反程序規范，而且極易引起雙方的對立情緒，甚至會產生更具危害性的后果。為避免違反程序法律責任的承擔，雙方把各自的意志納人到程序中來加以平和的解決，從而有力地維護正常的社會秩序。社會發展一方面需要秩序，另一方面卻是社會轉型帶來的價值沖突對正常秩序的潛在威脅，需要適當處理。行政程序正是一種吸收不滿，消化矛盾的因勢利導的裝置。
二、違反法定程序規則的表現形態
行政主體違反法定程序規則具體表現為四種形態：（一）方式違法。作為程序要素的方式是指行為的表現形式，一定的行為必須以相應的形式表現出來，如書面形式、口頭形式、動作形式等，若行政行為不按法定的形式作出或不符合法定形式的具體要求則屬方式違法。方式違法主要表現為：第一，沒有采取法律所要求的方式。如果法律要求行政主體采取書面的方式，行政主體采取口頭方式的即為違法。第二，采取法律所禁止的方式。例如采取非法手段調查取證。第三，違反法定方式的具體要求，即行政行為雖符合法定的方式，但與法定方式的具體要求相違背。這主要有四種情形：一是未蓋印章。二是欠缺說明理由。三是欠缺告知法律救濟方式或期限。四是未記載其他重要事項。如未記載決定的日期、決定的內容等。（二）步驟違法。步驟是程序的重要要素，行政行為的實施必須按照法定的步驟來進行，否則就構成程序違法。步驟違法主要表現為：缺少或遺漏了某一步驟；隨意增加步驟或更改必經步驟。（三）順序違法。作為行政程序要素的順序是指各個法定步驟之間的先后次序。如行政主體在作出具體的行政決定時，要先取證，后裁決；先裁決，后執行等。行政機關進行行政立法活動，必須按照編制立法 規劃、起草、征求意見、協商與協調、審查和審議、公布和備案的順序進行。這些順序是符合客觀要求的，帶有規律性的合理排列，顛倒了這些順序，就構成程序違法。（四）時限違法。時限違法是指行政行為的作出違反法定的時效。時效是行政程序的基本要素，從法治的高度講，有法律行為就要有相應法定時效，違反了法定時效，就構成程序違法，如果涉及到相對人的合法權益的，相對人可以尋求救濟。
三、行政程序違法的認定
對行政程序違法，不同的國家有著不同的認識。在法國，行政程序違法分為“形式上的缺陷”和“程序濫用”。形式上的缺陷是指行政行為欠缺必要的形式或程序，或者不符合法律規定的形式和程序。程序濫用是指行政機關所采取的程序并非為實現行政目的所必需。英國以自然公正原則為基礎，認為行政主體實施的行為違反自然公正原則即構成行政程序違法。此外，行政程序違法還表現為程序上的越權，指行政機關違反成文法規定的必須遵守的程序規則。在我國，對行政程序違法的認定主要從行政程序違法的主體和違法的“法”的范圍兩方面著手。
（一）行政程序違法的主體
行政程序法的核心是通過對行使行政權力的主體設定程序義務，來規范行政權力和限制行政權力的濫用。行政程序法律規范限制的對象是行政機關，一般公眾在行政程序規范中不僅不是被限制的對象，而是被保護和賦權的主體。因此行政程序違法的主體只能是行政主體，包括行政機關、法律法規授權的組織或行政機關委托的組織，行政相對人不是行政程序違法的主體。
（二）行政程序違法的“法”的范圍
對行政程序違法中的“法”的范圍，學界存在不同看法。一種觀點認為“法”不應僅指法律、法規、規章和其他規范性文件的規定，還包括法的內在精神和要求。一種觀點認為“法”不僅包括法律、行政法規，還應包括規章以及其他具有普遍約束力的規范性文件及法律的一般原則。一種觀點認為行政規范性文件制定主體混亂、形式不規范，應排除在法定程序范圍之外，行政機關根據行使行政職權的需要自行制定的行為程序規則，僅具有自律作用，為自主行政程序，不屬法定程序范疇違反此類程序，不構成程序違法。行政程序違法中的“法”包括法律、法規和規章，學界基本沒有分歧，爭議的焦點集中在行政規范性文件、法律原則上和法的內在精神和要求上。
行政規范性文件的制定通常無需法律的明確授權，其制定、修改和廢除多由行政機關自行決定。但按照現代法治理念，這些規范應向公眾公開，對制定機關及其下級機關產生一定的約束力。在我國行政規范性文件對公眾無疑具有一定的或潛在拘束力，同時考慮到為行政機關的管理保留一定的靈活余地，應給予區別對待，具體標準為:對于公民、法人或者其他組織有利的程序規則，行政機關必須遵守，違反該規則的行為將可能因構成專橫或不符合正當法律程序而被撤銷；而在其他情況下，原則上這些規則沒有法律拘束力，行政機關違反這些規則不構成違法，法院不對其進行審查。這種標準主要出于兼顧保護行政相對人的信賴利益和提高行政效率的考慮。依據信賴利益保護原則，行政機關規定的規范性文件中所規定的對行政相對人有利的行政程序，實質上為相對人創設了一個合理的期待，對這種行政程序的違反，意味對行政相對人合理期待的破壞和信賴利益的損害，因此違反對行政相對人有利的行政程序即構成行政程序違法，同時又考慮到提高行政效率的需要，其他情況下，行政機關違反行政規范性文件規定的其他行政程序不構成行政程序違法。
四、行政主體程序違法的法律責任形式
人們通常認為，根據我國《行政訴訟法》第54條第2項、《行政復議法》第28條第3項之規定，行政主體程序違法的法律責任是行政行為被撤銷，并可責令行政主體重新作出行政行為。筆者認為，這是對行政主體程序違法法律責任的偏頗理解。法律責任是對法律關系主體違反法定義務的否定性評價，它要通過多種責任形式表現出來。根據我國現有法律的規定，行政主體程序違法的法律責任不只限于撤銷，還包括責令履行職責、確認違法、賠償等多種責任形式。我國在制定統一的行政程序法時，應借鑒其他國家和地區的經驗，結合我國的實際情況，針對程序違法的不同情形，設定多種責任形式，構建一個程序違法的責任形式體系，并科學規定每種責任形式的適用條件，通過對這些責任形式的靈活、有效運用，實現公平與效率兼顧、公共利益與個人利益適度平衡的目的。具體來說，行政主體程序違法的法律責任形式有：
（一）無效
無效是指行政行為因具有重大明顯瑕疵或具備法定無效條件，自始不發生法律效力的情形。對于無效的行政行為，任何人及任何機關原則上自始、當然不受其拘束。為確保行政機能的有效運作，維護法的安定性并保護公民方的信賴利益，行政行為的瑕疵須達到重大，依一般人合理之判斷甚為明顯且一目了然的，始為無效。對程序上重大、明顯違法而無效的行政行為，因其自始對當事人不具有拘束力，從理論上推導，當事人具有程序抵抗權，即拒絕服從或合作的權利。賦予當事人程序抵抗權的目的，是為了排斥行政主體實施行政行為時任意、專斷，及時有效地保護當事人的合法權益。但當事人的程序抵抗權又不能僅靠法理上的推導，在實踐中行使該權利是存在較多困難的。為了既讓當事人的程序抵抗權落到實處，又避免當事人隨意行使程序抵抗權而使行政活動陷入癱瘓狀態，應在制定法上為當事人行使程序抵抗權規定條件，提供依據。我國《行政處罰法》第49條規定：“行政機關及其執法人員當場收繳罰款的，必須向當事人出具省、自治區、直轄市財政部門統一制發的罰款收據；不出具財政部門統一制發的罰款收據的，當事人有權拒絕交納罰款?！边@是我國在法律上首次對“程序抵抗權”的明確規定。建議我國在制定統一的行政程序法時，對行政行為無效的條件、法律后果及當事人享有的程序抵抗權作出系統明確的規定。
（二）撤銷
對程序一般違法的行政行為，不適宜用補正的方式予以補救的，則可采用撤銷的處理辦法。程序違法在何種情況下承擔撤銷的法律后果，各國區分了不同的情形進行靈活適用，且作了必要的限制。例如，在法國，行政法院對形式違法的制裁受兩個思想支配：一方面，行政行為的形式和程序，大部分是為了保護當事人的利益，行政機關必須遵守。另一方面，法院對于形式違法的制裁，不能吹毛求疵，陷入形式主義，妨礙行政效率?；谶@種考慮，行政法院關于形式違法的判例，表現出很大的靈活性：一是區分主要的形式和次要的形式，只有違反主要形式才構成撤銷的理由。違反次要形式不影響行政行為效力。二是區別形式的目的是保護當事人的利益，還是保護行政機關的利益。違反前者構成撤銷的理由，違反后者當事人無權控訴，保護當事人利益的形式都是主要的形式。三是羈束權限的行政行為，只要內容符合法律的規 定，形式違法不發生撤銷的效果。[1]德國和我國臺灣地區都規定，撤銷對公共利益有重大危害的，不能撤銷；受益人對該行為的信賴利益顯然大于撤銷所要維護的公共利益的，不能撤銷。在我國，撤銷是行政主體程序違法承擔法律責任的主要形式，但非唯一形式，且撤銷權的行使也應區別不同的情況加以靈活運用。一般來說，對程序違法給相對人的合法權益造成侵害或不利影響的行政行為，應以撤銷為原則，以不撤銷為例外。不撤銷應嚴格限制，只有在撤銷會給公共利益或其他人的合法權益造成重大損害的情況下，才不予撤銷；對程序違法而使相對人受益的行政行為，基于對相對人信賴利益的保護，應以不撤銷為原則，以撤銷為例外。只有在不撤銷會給公共利益或其他人的合法權益造成重大損害的情況下，才予以撤銷。
（三）補正
補正是由行政主體自身對其程序輕微違法的行政行為進行補充糾正，以此來承擔法律責任的方式。根據現代學者的觀點，不再拘泥于過去的形式主義，對違法的行政行為，動輒宣告無效或予以撤銷。轉而注重公共利益和對公民信賴的保護，并顧及行政行為被撤銷后對社會所造成的影響，盡量設法維持違法行政行為的效力。[2]補正限于行政程序輕微違法的情形，對于實體違法或程序嚴重違法的行為，不能補正。補正使行政行為的效力得以維持，補正行為的效力追溯既往，其作為程序違法的一種責任形式需要有法律的明文規定作依據。在法國，原則上，法律上無明確規定的，行政行為形式違法不能事后補正。從行政法院的判例看，允許在某些情況下，行政行為形式違法可以補正：首先，物質上的遺漏和錯誤可以補正。例如會議討論的記錄，事后補上負責人的簽名，行政決定中條文引證的錯誤可以改正，但不能修改決定的內容。其次，在某些情況下，相對人的同意，可以消除形式上的違法。我國原《行政復議條例》第42條第2項規定：具體行政行為有程序上不足的，決定被申請人補正。1999年出臺的《行政復議法》取消了這一規定。而只是籠統地規定：具體行政行為違反法定程序的，決定撤銷、變更或者確認違法；決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的，可以責令被申請人重作。有學者認為，《行政復議法》對違反程序的情形不作具體區分，而是只要違反法定程序的，則一并對待。這種規定看似嚴格要求行政機關依照法定程序行政，實則是一種立法思維的簡單化，只看到了違反程序的一個方面，而沒有考慮到執法成本、效益、當事人的權益保障等多方面的因素。[3]我國在制定統一的行政程序法時，應將補正作為行政主體承擔程序違法的一種責任形式規定下來，并嚴格規定其適用條件。
（四）責令履行職責
當行政主體因程序上的不作為違法且責令其作為仍有意義的情況下可采用責令履行職責這種責任形式。我國《行政訴訟法》第11條第4項規定：公民、法人和其他組織認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或者不予答復的，可以依法提起行政訴訟。第11條第5項規定：公民、法人和其他組織申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或不予答復的，可以依法提起行政訴訟。第54條第3項規定：被告不履行或拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。行政主體程序上的不作為行為有兩種表現形態：一是對相對人的申請不予答復。二是拖延履行法定作為義務。對行政主體不予答復的行為，有權機關（如行政復議機關、人民法院等）應當在確認其違法的前提下，責令行政主體在一定期限內予以答復。對行政主體拖延履行法定作為義務的行為，有權機關應當在確認其違法的基礎上責令行政主體限期履行作為義務
（五）確認違法
確認違法作為行政主體程序違法的一種責任形式，在我國是有法律依據的。例如，根據《行政復議法》第28條第3項的規定，違反法定程序的，決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的，可以責令被申請人在一定期限內重新作出具體行政行為。確認違法這種責任形式在實踐中有著廣闊的適用空間。其可適用于下列情形：一是行政主體逾期不履行法定職責，責令其履行法定職責已無實際意義的，適用確認違法這一責任形式。確認違法后，可建議有權機關追究行政主管人員和直接責任人員的法律責任，如給予行政處分。確認違法還可以為行政主體承擔賠償責任取到預決作用。二是行政主體逾期履行法定職責，該“逾期”行為并未給相對人的合法權益造成侵害或實際不利影響。三是對不能成立的行為，可采用確認違法的方式追究行政主體的責任。例如，我國《行政處罰法》第41條規定：行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，不依法向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外。“不成立”意味著該處罰還不成其為具體行政行為，也就不能適用撤銷而應當適用確認違法這一責任形式。四是行政行為程序違法，但撤銷該行政行為會給公共利益造成重大損失的，應當確認該行政行為違法，使該行政行為繼續有效，并責令行政主體采取相應的補救措施。五是行政行為程序違法但結果正確，若采用撤銷的處理方式，又得責令行政主體重新作出行政行為，且行政主體重新作出的行政行為與原行政行為的結果相同；若采用確認程序違法的方式進行處理，使該行政行為繼續有效，但建議有權機關追究行政主管人員和直接責任人員的法律責任，這樣做，既能達到追究責任的目的，又能收到降低行政成本的功效。根據《行政訴訟法》第54條第2項的規定，具體行政行為違反法定程序的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。而沒有規定確認判決?！缎姓V訟法》第55條規定：人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。行政訴訟法的《若干解釋》第54條第2款規定：人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴具體行政行為的，行政機關重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第55條規定的限制。據此可見，如果行政主體實施的行政行為僅僅是因為程序違法而被判決撤銷的，在重新作出行政行為時，仍可基于同樣的事實和理由，作出與原具體行政行為實體內容相同的具體行政行為。這對相對人來說，并未帶來實體處理結果上的改變，還增加了行政的成本，而改“撤銷并責令重作的處理方式”為“確認違法的處理方式”，并嚴格追究行政主管人員和直接責任人員的法律責任，可能會收到更好的效果。
（六）賠償
對行政主體程序違法的行為僅靠無效、撤銷、責令履行職責、確認違法等方式追究其責任，有時很難達到目的，而采用賠償的方式既有助于切實監督行政主體依法行政，又能有效地保護行政相對人的合法權益，并使行政主體程序違法的責任形式在體系上更加完整。賠償這種責任方式可適用于下列情形：一是行政主體程序上不作為行為違法，責令該行政主體履行作為義務已無實際意義，且該不作為行為已給相對人的合法權益造成了實際損害。此時，確認行政主體不作為行為違法，責令行政主體承擔賠償責任。二是行政主體實施的作為行為程序違法，并給相對人的合法權益造成實際損害，在撤銷違法行為時，責令行政主體承擔賠償責任；如撤銷行政行為會給公共利益造成重大損害，在此情況下，確認該行政行為違法，責令行政主體采取相應的補救措施，并責令行政主體向受害人承擔賠償責任。
隨著我國法制建設正逐步完善，行政法獲得了巨大的發展，但與法治發達國家相比，差距和缺陷還很明顯。表現在行政程序違法認定問題上，主要為程序法內容稀薄，對行政復查程序、 行政許可程序、行政強制措施程序、行政公開程序等缺乏相應的法律統一規制，現有的一些程序法內容也不盡合理。如《中華人民共和國行政訴訟法》第54條和《中華人民共和國行政復議法》第28條規定，對程序違法的行政行為的追究方式不一，過于簡單，這必然帶來實踐中的混亂化。
我們必須重新認識程序法的意義，不能把程序法僅僅作為實體法的工具和形式來看待，因為程序法的更主要的作用在于保障相對人的主體資格和人格尊嚴，使其在行政行為中具有平等的參與權。只有以此為出發點，追究程序違法的法律責任才會具有更深層次的現實意義。因此，借鑒國外先進的方法，認識程序法的重要性和多樣性，并在此基礎上對程序違法的法律責任，采取多樣化、靈活的追究方式，制定我國統一的行政程序法以及相配套的專門程序法，對我國行政法制建設和完善有著十分重要和深遠的意義。
參考文獻：
[1]王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版。
[2]羅豪才、應松年主編：《行政訴訟法學》，中國政法大學出版社1990年版。
[3]王萬華著：《行政程序法研究》，中國法制出版社20__年版
德國著名社會學家馬克斯。韋伯曾經提出：“形式主義”原則是一切近代法律的重要特征，而法律的“形式主義”主要是指法律活動的程序性。從人們的一般認識來看，法律活動的程序性通常是指立法和司法活動的程序性，而行政活動的程序性最初是被排斥在外的。行政活動或行政行為充滿了復雜性和變異性，不同行政機關會根據不同情況和不同管理對象做出自己的決定，即行政機關的自由裁量權幅度很大，因此，講究行政程序及其規范化被認為是給行政機關工作束縛手足，會影響行政機關的工作效率。各國行政程序法制化都經歷了艱難的歷程，各國法學家對此往往視為難題。在中國法律現代化進程中，行政程序法典化亦成為一個雖然棘手但應該知難而上予以解決的重大課題。
一、有關行政程序法概念的看法
美國著名法官曼斯斐爾德曾經說過：“世界上的大多數糾紛都是由詞語所引起的”。在法律界，法律概念的爭論尤其如此，行政程序和行政程序法的概念更如此。由于各國行政機構活動方式的多樣性和差異性，這兩個概念有著先天的模糊性和不確定性，但我們一開始討論就無法回避這個問題。
目前，有關行政程序和行政程序法的概念的認識很不一致，爭論的焦點是：行政程序是規定行政主體的程序，還是規定行政法律關系主體的程序；行政程序法是僅僅規范行政主體的行政行為的程序，還是包括行政主體和行政相對人各方行為的程序；行政程序的權利義務和法律責任僅僅屬于行政主體還是包括行政主體和行政相對人都有行政程序方面的權利義務和法律責任。實際上，這個概念之爭涉及到行政法學中一系列概念之爭，涉及到行政法學以行政主體運用行政權為主線，還是以行政法律關系主體之間的相互作用為主線來組織行政法學概念。筆者以為：行政法主要是調整行政主體在行使行政職權中與行政相對人之間關系的法律規范的總和，也就是說，行政法既有以行政權為重心發揮其作用的方面，也有行政相對人參與行政活動、發揮其作用的方面。在現代行政法別要注意這一點，不僅行政實體法如此，行政程序法更如此。當代憲法學者和行政法學者普遍認為，“參與是民主政治的基石”?，F代民主和民主行政的成長，主要系于政治參與和行為參與，“正當法律程序”（包括行政程序）的概念正是在這種背景下提出和成長起來的。各國行政法莫不在這方面有所突破，從而改變了行政相對人在以往法律關系中實際所處的客體地位。試以美國聯邦行政程序法為例，該法把聽證程序作為行政程序的核心，而無論是正式規章的制定還是正式裁決程序中的聽證，都設有利害關系人參與上述活動的程序。德國行政法目前的設計也不止規定行政機關的活動程序，而且還規定了行政相對人的活動程序，他們的學者甚至認為這樣做還不夠。如波恩大學公法研究所所長FritzOssenbuhl批評說：“（德國）行政程序法仍以一種兩極式（雙方性）程序為主。它并不注重復雜多變利益或是多角利益關系，例如建筑物之起造人、相鄰人、官署以及第三人的關系只有偶而會提及，利益沖突或相沖突的利益并沒有作為行政程序規范之內容”。〔1〕從我國已公布的法律、法規來看，涉及的行政程序也并不是單指行政主體（主要是行政機關）的，行政相對人以及利益相關人也都涉及行政程序。例如1994年7月1日起施行的《中華人民共和國公司登記條例》，不止是規定公司登記機關的程序權利和義務，而且規定了在有限責任公司和股份有限公司申請中登記人的程序權利和義務。我們再以《行政復議條例》這部比較典型的行政程序法規來看，其程序權利義務和法律責任一般涉及復議機關、復議申請人、復議被申請人三方，因此把行政程序的主體僅僅歸結為行政主體是不妥當、不全面的。筆者的結論是：行政程序是以實現公共行政職能為目的而設立的行政法律關系主體在行政活動中的程序，行政程序法則是有關行政程序法律規范的總和。這樣概括的優點是涵蓋面廣、內涵豐富，把行政程序所涉及的復雜關系都納入了調整范圍。
需要注意的是，人們在使用“行政程序法”這一概念時有時分為另兩種情況：一種是指廣義的行政程序法，也稱實質意義上的行政程序法，即既包括有一部單獨的統一的行政程序法典，也包括存在于各種形式中的行政程序法律規范；另一種是狹義的行政程序法；僅指國家統一的行政程序法典，也稱形式意義上的行政程序法。本文討論的行政程序法，是指行政程序的法典化，因為我國分散存在的行政程序法律規范已有相當數量，中國法制現代化所需要的，正是一部統一的適合中國國情的行政程序法典。盡管它不可能涵蓋所有行政程序，也不可能匯總所有行政程序法律規范，但它是統率和指導所有行政程序法律規范和法律文件的基本法，是直接落實憲法有關依法行政原則的基本法。
二、中國行政程序法典化的必要性
對于行政過程的程序化問題，人們的認識是比較遲的。世界上第一部行政程序法-西班牙編纂的行政程序法典是上個世紀末1889年才取得成功的。繼西班牙之后，奧地利、德國等大陸法系國家也頒布了本國行政程序法，它們的出現是適應行政權擴張和自我約束的產物，并同其行政訴訟制度的產生有相當密切的關系。作為行政法的一項基本原則，依法行政原先僅僅強調行政行為的根據，但這并不能完全防止行政權的濫用，因此人們又開始從行政程序方面去尋找規范行政權的新途徑，而行政程序法典的出現和其內容的更新在每一個國家又具有自己的特點。與大陸法系國家相比，英美法系國家所制定的行政程序法更強調對公民程序權的保護。美國法學界在提出制定行政程序法問題的一開始，就把司法程序移植到行政過程、行政行為中來。在此基礎上，行政程序獲得了獨特的發展。正如美國當代法學家哈羅德。J.伯爾曼在《法律與宗教》一書中所描寫的：“除司法程序之外，我們還需要在地方政府和中央政府中創設新的程序形式，以便革新關于公共教育、污染、福利、廉價住房、公平就業以及其他諸如此類的法律部門”。他認為，社會的發展“需要有新的形式、新的儀式來引導公眾以創造性的而非破壞性的方式實行參與”，“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑”。〔2〕可見，行政程序法典化的趨勢不是偶然的，這是社會調節市場經濟發展和政府角色之間矛盾的產物，是調節政府公共權力與公民權利之間矛盾的產物，也是政府解決實現社會公正目標與自身效率目標矛盾的產物。從這樣的角度觀察問題，中國行政程序法典化成為中國法制現代化的熱門課題也不是偶然的。中國市場經濟剛剛起步（當時人們還以“有計劃的商品經濟”加以認識）之際，一些敏感的年輕的法學工作者就開始重視法律程序以及行政程序問題?！?〕行政法學界也有不少學者從發展市場經濟和民主政治角度探討重視行政程序法的必要性，〔4〕這可謂我國行政程序法典化之先聲。進入90年代以后，我國法律界和法學界對行政程序法制化問題越來越加以關注。在行政立法、行政執法、行政司法各領域都有相應的程序立法，并有一些學者不斷加以理論的探討和研究。最近一個時期，有些高校和法律研究機構還成立了行政程序法課題研究組，對市場經濟條件下行政程序立法的要求、內容、原則等進行了廣泛的調查研究?！?〕這一切表明，行政程序法典化問題正成為我國法學界一個方興未艾的新的重要研究課題。
根據筆者的觀察和研究，行政程序法典化至少有以下社會功能和積極作用：
（一）促進政治參與，推進民主政治
行政程序法在促進的完善、政治民主的完善方面的作用已成為各國行政法學界的共識，當然，有關行政程序法的理論基礎在不同意識形態的國家存在著區別。在西方國家中，行政程序法的基本原理則首推英國法的“自然公正”原理和美國法的以“正當法律程序”為核心的公正程序原理。英國的自然公正原則是一個古老的法治原則，它很早就表現為英國高等法院對下級法院和行政機關的監督，要求它們公正行使權力，它是普通法中最基本的程序原則，它強調任何人在行使權利可能導致對方不利影響時，必須聽取對方的意見，每個人都有為自己辯護和防衛的權利。這些思想發展到現代，它正好為行政程序的公正性原則直接奠定了基礎，并為英國增添了新的內容。美國的歷史和國情決定了它的傳統理論是基于對司法法院的信任和對于行政不信任而形成的，他們的法學家普遍認為：對于行政權的監督，一方面是憲法的問題，另一方面又是行政法的問題，在政策提案過程中的參與，是憲法和政治制度的問題，但在行政過程中，公民能否積極、能動地參與行政，則是行政法、特別是行政程序法的問題。因為行政權的發動過程中就存在權利和權益的紛爭，通過行政程序中行政機關與行政相對人及法律意義上的當事人的相互論爭，公民的權利與義務得以確定和保障，行政權才得以發動，也就是說，行政權即使有法律根據也不能單方面地、恣意地行使。誠如美國大法官道格拉斯說過的：“行政程序法分別了依法而治與恣意而治，堅定地遵循嚴格之程序保障是我們在法律之下平等正義之保證。”美國行政法學家勞奇教授也說：“行政程序法能將行政權控制于公平及民主之利益下”，“行政程序法是一種防范行政權專擅所使用的工具”。〔6〕中國的行政程序法將為實現社會主義法治、完善社會主義而服務，它應該在《中華人民共和國憲法》規定的原則下起草和制定。憲法第二條第三款規定：“人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。”憲法第二十七條規定國家機關必須聽取人民意見，提高工作效率和反對。其第二款明確規定：“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務。”因此實行行政程序法中最基本的制度，例如事前的公聽和聽訊制度，以及事后的申訴和賠償制度等，在憲法中都已有確切的依據。制定行政程序法典正是落實憲法有關條款的基本措施，無疑將有力地推動我國民主制度的建設。
（二）防止行政侵權，保障公民權益
目前各國為防止、糾正違法或不當的行政活動，保護公民的合法權益，建立了許多制度，也創造了不少經驗，其中最主要的途徑有立法監督、行政監督和司法監督三種。立法監督主要采用法律的形式規定行政權限，使行政機關依照法律規定行使行政權，在大陸法系國家行政法律主要體現為“法律保留”原則和“法律優先”原則，但有些國家發現，立法監督有其局限性，隨著服務行政、給付行政的發展和行政自由裁量權的擴張，立法監督有可能發生“空洞化”的傾向，已往的原則已面臨現實的挑戰。行政監督主要是指行政機關內部的監督，包括行政系統內部專門監督機構的監督，例如運用行政復議、行政監督等形式，這是一種依靠行政機關自制力和自我恢復力的糾錯機制。但是各國實踐表明，這種監督機制也有它的局限性，行政系統內部的保守性，特別是“官官相護”的傾向容易滋生和被保留。司法監督則主要表現為司法審查機制，即通過行政訴訟等制度對行政機關行為的合法性進行審查，也是一種行之有效的對公民權益保障的機制，但行政訴訟的司法審查機制往往受到受案范圍等規定的限制，尤其司法審判人員的數量與素質對發揮司法監督作用有較多制約。上述三種監督機制的作用都有不足之處，因此有些發達國家已另辟蹊徑，做出新的努力，例如澳大利亞法律界在公共行政理論獲得新發展的基礎上創制并形成一種“新行政法”，其重要特點之一就是加強委任立法和制定行政政策、計劃、規劃中的咨詢論證程序，增設行政裁判和某些行政行為中的調解協商程序。澳大利亞“新行政法”的發展趨向代表了不少發達國家和地區行政法的發展趨向。
可見，行政程序法的完善涉及現代國家中行政權力與公民權利之間調整機制的民主化、科學化問題。中國也不例外。80年代以來，我國相繼制定了《行政訴訟法》、《行政監察條例》、《行政復議條例》和《國家賠償法》（涉及行政賠償）等，對行政權的監督機制已初步形成，并已發揮了很大作用。但是人們更希望有一種事前和事中的強有力的監督機制，使行政機關在行政行為作出前或進行過程中就受到有效的監督，例如促使行政立法程序、行政決策程序、行政決定程序、行政檢查程序、行政處罰程序、行政強制執行程序等行政程序法的完善，從而使行政法產生更積極的監督行政和預防行政違法的作用。
行政程序法幾乎作為行政法是否成熟、一國法治是否形成的標志被提了出來。有的學者這樣認為：“因為人性是易于錯誤的，及可能因偏見或特別利益等不可捉摸的心理因素而影響判斷，故為求客觀、理性、公正的決定起見，必須有程序法的規制，按程序法系實體法所發展出來的工具，用以創造團體意識及尊重人性尊嚴，使人民預見、預測政府行為所受之約束，減少裁量行為之錯誤，而精確地實現實體法。”〔7〕也就是說，行政程序法與行政實體法的關系是相輔相成、缺一不可的，都是防止行政權力濫用、保障公民權益的法律手段，那種過分強調行政程序法作用而把它凌駕于行政實體法之上或將行政程序法完全割裂于行政實體法之外的說法，并不符合中國國情和實際需要。
（三）提高行政效能，促進改革開放
行政程序法不僅保障公民合法權益，而且可以提高行政效能；不僅可用以防止行政權活動的濫用，而且可以發揮其積極指導行政權運行的作用。中國的改革開放需要行政程序法這一法律手段，因為程序合理性被視為規范設計合理性和歷史進化合理性的結合部，行政程序法將使行政組織的效率和行政相對人的自由選擇巧妙地結合起來，從而適應現代市場經濟的需要，積極地推動我國社會的進步。
我國對外開放過程中就有一個行政程序逐步與國際規范接軌的問題，特別是涉外經濟管理方面的行政程序迫切需要與國際接軌。在爭取加入國際貿易組織的過程中，中國行政程序法的完善就成為一個急迫的任務。早在《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府關于市場準入的諒解備忘錄》中，中國政府就對美國有關涉及行政立法、行政許可、行政復議和行政訴訟等程序問題上作了承諾，這些承諾無不涉及行政程序法的完善。例如該備忘錄第一條第三款規定：中國制定進出口方面的“新的法律、規定、條例、法令、行政指導和政策應在這些措施生效之前公布”，再如該備忘錄第四條第五款規定：在對衛生和植物衛生檢驗或認證標準的要求作出任何修改或補充前，我方須通知，并給外方發表評論的機會。在有關許可程序的規定方面，中國承諾公布取得許可證和批準許可證的程序等等。類似國際協定、協議的簽署，一方面對我國原有行政程序是一個沖擊，但另一方面也正好促使我們在行政程序科學化、法制化方面作出努力。從積極方面的效果來說，我們必須改變“重實體權利，輕程序權利”，“重實體義務，輕程序義務”以及“重內部行政程序，輕外部行政程序”等老觀念，樹立起“程序是法律的生命”、“程序是權益的切實保障”等新的法律價值觀念。可以預料行政程序法典的制定，無疑將提高我國在國際社會中的地位，有力地推動我國改革開放政策的持續貫徹執行。
三、中國行政程序法典化面臨的困難和我們的努力方向
行政程序法典化已成為中國法學界學者們憧憬的目標，它將是中國行政法走向成熟的標志，但同時要看到，這是一項最艱巨的行政立法系統工程，也是行政法學研究中最具有挑戰性的課題。在行政法歷史上，不少國家曾經努力制定一部適合本國需要的融行政實體法與行政程序法于一體的統一的行政法典，但幾無成功。于是立法家與學者們又開始向制定統一的行政程序法典方向努力，這一方面已有不少國家和地區獲得了成功，但一般來說，都花費了很大的力氣。例如奧地利國會議員早在1875年就提出行政程序法典化的要求，到1926年才使該國《一般行政手續法》公布生效，經過了幾十年時間。我國臺灣地區50年代就有學者提出“行政法之法典立法問題”，于1974年開始設立行政程序法專案研究組，先后完成兩項研究報告，1989年又進一步進行“行政程序法之研究”專題研究工作，于1990年擬定“行政程序法草案”，目前尚處于草案討論過程中。〔8〕在我國，雖然《行政訴訟法》實施以來，廣大公民和政府工作人員的行政法治意識已有很大提高，單行的行政程序立法工作已初步開展起來，學者們對行政程序法的研究已有一些基礎，但在立法理論和實踐的準備方面仍相當不足。其困難和問題主要表現在以下幾方面：
（一）我國歷史上缺乏民主法制傳統，中國法制史上有關行政程序立法理論幾乎是空白，更談不上給我們留下民主行政程序方面的思想遺產。在一般政府工作人員和行政領導頭腦中，依法定程序行政的觀念十分淡薄，“目的和效果是一切，程序是無關緊要的”觀念在現實生活中，特別是執法過程中往往占主導地位。
（二）行政程序法典化需要具備比較充分的理論準備，尤其需要在比較研究各國行政程序法典化，借鑒別國成功經驗和失敗教訓方面做大量基礎性的工作。我國對于我國行政程序法典化問題尚缺少相當人力、人才的投入。
（三）行政行為范圍廣泛、復雜，且變化頻繁。尤其是我國幅員遼闊，中央到地方行政機關林立，職能廣泛，對各種行政機關的程序作統一的規范和要求，要有極強的概括力，并且必然遇到許多立法技術上的困難。
（四）從目前情況來看，我國行政程序中納入法制軌道的僅占很少的份量，絕大部分行政程序還沒有納入行政程序法軌道。已有的行政程序法規范大多分散、零亂地存在于各種形式的規范性文件中，缺乏各系統、分領域的、科學的規定。已有的行政程序法律規范大多是在計劃經濟體制下制定的，反映了高度集權為特征的行政體制模式的要求，與社會主義市場經濟體制和民主政治的要求尚有不小的差距，等等。
針對上述情況，筆者提出有關的立法建議和設想，供有關部門參考：
（一）從實現社會主義法治高度認識行政程序法典化的必要性，使中央立法部門高度重視此項工作。
行政程序法典的立法工作肯定會遇到阻力，首先來自行政機關體制的習慣勢力，他們往往認為搞行政程序法是多此一舉，不適合中國國情和行政部門特點云云。因為行政程序法要求行政程序有相當強的公開性和透明度，容易引起行政官員的抵觸情緒。這種情況各國都很普遍，例如，德國行政官員至今對行政相對人和當事人聽證、閱覽行政檔案和卷宗權利的規定抱有抵觸情緒。我國在擬訂“行政處罰法草案”中借鑒了國外經驗，在處罰嚴厲和處罰手段幅度比較重的情況下規定必須經聽證程序，對此，征詢草案意見時遇到不少行政部門、甚至司法部門的反對，可見，行政程序法典化過程就是培養和提高行政工作人員依法行政法律意識的過程，不從觀念上發生深刻的轉變，行政程序法典會難產，頒布后也難實施和收到預期的效果。國外的有關經驗值得借鑒，即行政法學者必須和立法部門、政府部門很好合作，建立良好的持久的協作關系，并最終由有關國家機關來牽頭和帶動此項工作。美國聯邦行政程序法的制定得到幾屆總統的支持，為此專門設立全美國際會議，吸納政府官員和國內外學者一起商討行政程序法典化問題。由于行政程序法的制定需要很長時間，制定后要不斷修改與完善，因此還專設長期工作的機構和組織，隨時對立法中有關問題加以探討。我國也應有這一考慮。
（二）為避免曲折，少走彎路，應對行政程序法典化的法理論，尤其是對立法目標模式和基本原則作深入、系統研究，作好充分的理論準備。
各國國情需要不同，對行政程序法典提的目標模式也不同，一般有控制模式、效率模式、權利模式等區別?？刂颇Ｊ剑渥谥贾饕柚姓绦蚩刂葡录壭姓C構活動，防止下級機構偏離上級意志行事，這一模式特別注重內部行政程序法。效率模式的宗旨是注重行政程序的科學性和合理性，以努力提高行政效率為目標，對行政程序的民主性則常加以忽視。權利模式則以保障行政相對人合法權益為重心，重點以行政程序來規范、限制和制約行政機關對行政權的行使。究竟以何種模式作為我國行政程序法的價值取向首先應加以研究，例如我國應以民主與效率相結合的模式為最佳，但民主與效率發生矛盾時又應以何者為重點則應作出具體、明確的安排與選擇，其依據是中國國情現狀和發展方向。
各國行政程序法典都有自己的基本制度和基本原則，立法的規定和學者的歸納都各不相同和具有自己的特點。關于我國行政程序法基本原則的探討已有數種初步意見，例如有的學者提出合法原則、合理原則、公開原則、參與原則、順序原則、效率原則，〔9〕有的則提出民主、公開、效率的三大原則，〔10〕應進一步展開討論。臺灣學者羅傳賢在其著作中提出了法律優位原則、法律保留原則、明確性原則、平等原則、比例原則、誠實信用原則、信賴保護原則和應予衡量原則等，〔11〕其中合理因素可予以吸收。
（三）從整理現有行政程序法規范和總結已有行政程序法制化經驗出發，分塊進行行政程序立法，在取得階段性立法成果基礎上再創制統一的行政程序法典。
美國《聯邦行政程序法》制定過程中十分注意政府公報制度和法令匯編制度，為立法作資料準備。該法之形成亦并非一氣呵成，而是采取成熟一個、制定一個，并不斷納入法典的方法。這一經驗值得參考，當然不需要照搬。我國行政法學者應松年教授也提出：“行政程序法的立法畢竟是一項巨大的工程，立即動手制定一部包括各方面內容的全面系統的行政程序法，準備工作尚嫌不足，……因此，是否可以化整為零，各個擊破。”他主張可以先完善行政立法的程序和行政執法的程序，逐步積累經驗，采取一條穩步前進的途徑。〔12〕目前我國立法部門正是這樣做的，例如最近關于“立法法”的起草，就關系到行政立法的程序。局部的突破和成功會有助于整個行政程序法的制定，這是整個系統工程的前奏和組成部分。
（四）抓緊收集各國、各地區行政程序法典立法資料，開展比較研究，進行立法經驗交流，取人之長，補己之短，為后來居上創造條件。
各國、各地區行政程序法制定過程中都有一個相互借鑒和學習的過程。1885年奧地利關于制定行政程序法的議案對西班牙制定行政程序法典有很大影響；第二次世界大戰后，意大利行政程序立法又受西班牙行政程序法的很大的影響。美國行政程序立法過程中曾借鑒大陸法系國家有關經驗等等。我國臺灣地區行政程序法草案就是在廣泛收集外國行政程序法最新資料基礎上進行的，他們還派學者實地考察日本、英國、德國、韓國、匈牙利、土耳其等國，獲得寶貴意見和資料。在考察過程中，發現有些國家行政程序立法非常注重審判人員司法實務經驗的提煉，把法官們在辦案過程別涉及行政程序合法性審查中積累的成功經驗以立法方式加以明確。對此經驗臺灣地區十分重視并引進，對臺灣地區行政程序法典起草工作提供了幫助。筆者建議：為加強行政程序立法的比較研究，有關部門可以召集和舉辦海峽兩岸、包括港澳法學家對此問題的討論會，擴而充之，也可以吸收東亞地區或世界各國相關學者在一起探討這一課題。中國學者只要虛心學習，尊重實踐，并與實際部門攜手合作，一定能為中國行政程序法典的早日出臺做出應有的貢獻。
〔1〕《德國行政程序法十五年來之經驗與展望》，載臺灣《政大法學評論》第47期，第244頁。
〔2〕《法律與宗教》，三聯書店版，第60頁。
〔3〕參見季衛東《法律程序的意義》，載《中國社會科學》1993年第1期。
〔4〕參見江必新、周衛平編著《行政程序法概論》，北京師范學院出版社版，第310頁。
〔5〕《中國法學》1995年第2、3期發表了有關行政程序研究課題的調查報告。
〔6〕轉引自臺灣羅傳賢著《行政程序法基礎理論》第8頁、第10頁。
〔7〕轉引自臺灣學者羅傳賢《行政程序法基礎理論》第6頁。
〔8〕見臺灣《行政程序法之研究》資料及大陸章劍生著《行政程序法學原理》等書。
〔9〕見章劍生《行政程序法學原理》第101～118頁。
〔10〕應松年：《關于行政程序立法的幾個問題》，載《行政程序法研究》第12頁。
行政處罰種類繁多，它對行政相對人利益的影響很大，因此需要對這種權力的行使規定一個正式而嚴格的程序以保障相對人的切身利益。然而，其中一些較輕的處罰如警告、小額罰款等對當事人的利益影響甚小，而正式、嚴格的行政程序一般手續繁瑣、費用較高，國家所付出的較之當事人受到保護的利益更大?！督煌ㄐ姓幜P規定》第十條規定了道路運輸行政處罰簡易程序即：“違法事實確鑿并有法定依據，對公民處以五十元以下，對法人或其他組織處以一千元以下罰款或警告的行政處罰的，可以當場作出行政處罰決定”。第十五條規定“交通管理部門必須對案件情況進行全面、客觀、公正地調查、收集證據；必要時，依照法律法規的規定可以進行檢查”即為道路運輸行政處罰的普通程序。兩種程序的不同在于普通程序有著嚴格的調查、質證、抗辯、決定、送達等規定，而簡易程序較為簡便，可以“當場”作出決定。
2聽證程序
其目的在于保護行政相對人的重大利益，因為聽證能擴大相對人的行政參與權，收集各方面意見和建議便于行政決策切實可行，通過為當事人提供辯論、陳述自己觀點的機會以避免行政機關片面地作出行政決定。
《交通行政處罰程序規定》第二十五條確定了行政處罰的聽證程序。在普通程序基礎上，對“交通管理部門作出責令停產停業、吊銷證照、較大數額罰款等行政處罰”；《交通行政許可實施程序規定》規定行政許可的聽證程序“法律、法規、規章規定實施交通行政許可應當聽證的事項，或者交通行政許可實施機關認為需要聽證的其它涉及公共利益的行政許可事項”〔第二十條〕；“交通行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益沖突的，實施機關在作出交通行政許可決定前，應當告知申請人、利害關系人享有要求聽證的權力”。
聽證程序的核心是抗辯，即當事人可以對于自己不利的證據提出異議并要求指控方加以證明，同時可以提出利于自己的證據。當事人通過這種參與、介入對行政行為的事實和理由加以論證，防止了行政專橫和自由裁量權的恣意行使，保持了行政權力與相對人權利的平衡。
3申辯和質證程序
《交通行政處罰程序規定》第十一條規定“當事人有權進行陳述和申辯。執法人員必須充分聽取當事人意見，對當事人提出的事實、理由和證據應當進行復核，當事人提出的事實、理由和證據成立的，應當采納”?！督煌ㄐ姓S可實施程序規定》第十四條規定“申請人有權進行陳述和申辯”。
這些規定，一方面可以使行政主體在作出行政處罰決定時注意到以事實為根據，以法律為準繩，促使依法行政；二是允許當事人申辯、質證，可以澄清事實、避免失誤、維護當事人合法權益；三是可以促進法治觀念的形成。當事人在申辯質證過程中，可以增強維護主體權利的意識，受到生動的法制教育，有利于法治觀念的培養。
4職能分離程序
(1)辦案與決定處罰相分離。在普通程序中，規定由執法人員調查或檢查、收集證據，而由行政機關負責人對調查結果進行審查并作出處罰決定，重大復雜的違法行為導致的行政處罰還應由行政機關負責人集體討論決定。在聽證程序中，要求聽證由行政機關指定的非本案調查人員主持。
(2)罰款決定的機關與收繳罰款的機構相分離。作出罰款決定的機關不得自行收繳罰款，由當事人在規定時間內到指定的銀行交納罰款。同時罰款必須全部上交國庫，任何行政機關或個人都不得以任何形式私分截留。
5說明理由程序
《交通行政處罰程序規定》第十一條“規定執法人員當場作出行政處罰決定前，應當講認定的違法事實處罰的理由和依據告知當事人”。第二十條“交通管理部門…告知給予處罰的事實、理由和依據…”?！督煌ㄐ姓S可實施程序規定》第十七條規定“實施機關依法作出不予行政許可的決定的，…說明理由…”
理由，是行政決定作出者對法律、政策和自由裁量權所持的觀點的解釋說明，也就是對行政決定的事實依據和法律政策適用及其相互之間的對應關系的認識。行政機關如果不對這種理由作出說明，就會使得行政權力行使趨于草率、專橫，當事人往往也無法明了其理由及行政機關所執行的法律政策的意義，不利于法律和政策的順利實施。因此說明行政處罰決定的理由有助于限制自由裁量權力的恣意行使、促進合理、謹慎行政，有助于行政處罰決定的可靠性、穩定性，對人民法院的司法審查也有助益能成立。
6資訊公開程序
資訊公開是現代行政程序的重要制度之一，指有關行政主體活動的情況和資料，凡是涉及相對人權利義務、不屬于法律法規規定應予保密的范圍，都應依法向社會公開，任何公民、組織均可依法查閱或復制。資訊公開制度是行政相對人參與行政的體現，可以增進公民對政府的信任，加強公民和政府之間的溝通和合作，調動公民參與行政的積極性。此外，也便于公民對行政機關的活動進行監督。《交通行政處罰程序規定》和《交通行政許可實施程序規定》都確立了公開原則，規定對行政處罰和行政許可的結果必須公布，后者還規定了進行公示的方式。
7通知程序
通知指行政機關在實施行政行為或其他管理活動時，將應該讓公民了解的事項通過一定的途徑告知。通知的對象不僅指利害關系人，有時也針對一般公眾。聽證程序中規定，行政機關應在作出行政處罰決定之前“告知當事人有要求舉行聽證的權利”；“行政機關應當在聽證的七日前通知當事人舉行聽證的時間、地點”。
此外，還有一些其他的道路運輸管理行政程序，如時效、回避等，在此不一一詳述。就前者，《交通行政處罰程序規定》規定了行政機關的調查、送達、聽證等法定期限；關于后者，明確規定了在聽證程序中“當事人認為主持人與本案有直接利害關系的有權申請回避”。
參考文獻
［1］羅豪才主編.中國行政法學教程［M］.北京：人民法院出版社，1996.
一、執行程序中設置舉證責任的重要性
執行程序是我國民事訴訟法律制度中不可或缺的重要組成部分。執行程序的功能在于保障訴訟結果的最終實現，維護國家的司法權威。離開執行的保障作用，所謂的民事訴訟只能是一句空話而已。然而，執行程序本身的運作也需要強有力的保障，更需要通過立法予以保證其順利高效的進行?，F實中，多數案件難以執行關鍵在于難以找到被執行人的下落及財產，難以查清被執行人是否具備可執行能力。所有這一切如果只依靠執行法官疲于奔命地調查，勢必造成種種執行難以為繼的情況。如果只靠申請執行人提供線索又限制了實質的權利，而被執行人單方舉證更是不合邏輯。證據制度未能延伸到執行程序，不能不說是證據立法上的一大缺憾，而且給執行工作帶來了重重障礙。因而，明確分配執行程序中各方的舉證責任和規定應達到的證明程度，具有客觀必然性和現實意義。
二、責任具體分配的構想
（一）當事人應負的舉證責任。
《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（以下簡稱《執行規定》）第28條規定：“申請執行人應當向人民法院提供其所了解的被執行人的財產狀況或線索。被執行人必須如實向人民法院報告其財產狀況?！笨梢宰鳛闃嬎家罁?。
1、申請執行人的舉證責任。
首先，依據《執行規定》第18條規定，明確被執行人和執行標的，確認執行程序所依據的生效法律文書，是執行案件提起與否的根本前提。申請執行人作為執行程序中的權利人，根據“誰主張誰舉證”的證據規則，理應對此承擔舉證責任。申請執行人對此應當承擔因舉證不能而致使執行程序無法開始的法律后果。此舉證責任應當達到證明執行依據已經生效，申請執行人和被執行人是執行依據中的權利主體和義務主體，被執行人的存在且沒有履行生效法律文書所確定的義務，并已經超過了履行期限等證明程度。
其次，找到被執行人及執行標的是案件執行的首要之舉，被執行人擁有可供執行的財產或財產權益是具有給付內容的生效裁決最終得以執行的關鍵所在。依據《執行規定》第28條第1款的規定，申請執行人還應向法院具體提供被執行人的住所、居所和動向等線索；被執行人的財產、經濟狀況和經營情況等證據材料，包括動產、不動產、知識產權或其他可供執行的權益；如果被執行人為法人，還應注明該法人的出資人是否投資到位，是否注冊資金不實或抽逃、轉移注冊資金等證據材料。申請執行人對此舉證不能應承擔由此帶來的執行風險，如案件未能徹底執行等。其證明程度應當達到可以找到被執行人，或能夠確定被執行人擁有的可供執行的財產，才使得案件存在可以執行的可能。
2、被執行人的舉證責任。
依據《執行規定》第28條“被執行人必須如實向人民法院報告其財產情況”，這實質上已經確認了被執行人的舉證責任。而且被執行人對自己的財產狀況和實際履行能力只有自己最清楚，權利人所能了解的只是一些表面上的東西，若要求權利人負舉證責任，無形中給被執行人提供了逃避履行義務的機會，被執行人就可能轉移、隱匿財產，不利于權利人的合法權益的實現。所以被執行人應當負舉證責任。
首先，如果被執行人主張不履行生效法律文書，就有責任舉證，以使案件中止或終結執行。如：應證明不是生效法律文書的義務主體；法律文書上的義務已經履行完畢；申請執行人的執行申請已超過申請執行法律時效等。對此舉證不能將承擔執行程序繼續以及被強制執行的風險。
其次，如果被執行人承認生效的法律文書，應當對白己的履行能力承擔舉證責任。即必須如實向人民法院報告其財產、經濟和經營狀況，以及保證執行及和解執行的條件。具體表現為：A、主張自己不具有履行能力，無財產可供執行；B、改變執行依據所規定的履行對象，例如，執行依據規定應當履行金錢給付的義務，而無法金錢給付只能以實物財產代替金錢作為可供執行的財產時，應當提供其財產的具體狀況，并羅列出來以供申請執行人選擇受償；C、證明自己暫時無執行能力，并證明自己有分期償還的能力。D、被執行人還應提供其他方面的證據，以證明執行程序應當中止。如：生效判決進入再審程序；仲裁裁決被申請撤銷；執行標的物需要確定權屬等。對被執行人來說，對此舉證不能的法律后果，就是承擔法院查證所花費用，因舉證不能而給申請執行人造成的額外損失，以及為逃避和妨礙執行而被法院依法進行的處罰等。并應承擔被強制執行的風險和執行的全部合法費用。
（二）人民法院應負的調查取證義務。
按照現代流行的對抗制訴訟的要求，法院對案件據以審理和執行的證據原則上不負調查取證的義務。但基于我國司法實踐的具體需要，《民事訴訟法》第64條第2款規定：“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”實際在事實上規定了在特殊情況下法院應負的調查取證義務。這種所謂的特殊情況具體到執行程序中，筆者認為應作嚴格意義上的理解。一方面，必須是當事人依法定原因不能收集的證據。例如，當事人是否在銀行開戶，以及其帳號和存款數額等依據法律規定只能是司法機關等國家機關才有權查閱的證據。如果當事人因人力物力的限制而不能自行收集的證據，不應歸入此列。另一方面，必須是當事人主動向人民法院提出由人民法院調查取證的申請，而且必須詳細說明不能白行收集的理由。法院不能以一方當事人不能舉證為由而主動代當事人收集證據。
依據《執行規定》第28條的規定，法律賦予了執行法官在執行程序中調查取證的權利。雖然在當前的司法實踐中，人民法院普遍感到調查被執行人財產狀況的權利不足，急需擴大，但是筆者認為，這是不該提倡的。其原因是忽略了當事人的舉證責任，這樣的后果將是執行程序效率的降低，有失公正，得不償失。執行法官應當轉變案件“主宰者”的傳統觀念，切實做好“中間人”的法官角色，這也正是我國司法改革的大方向。
（三）被申請變更或追加人和案外異議人、第三人的舉證責任。
申請執行人要求變更或追加第三人為被執行人的過程中，第三人對變更或追加事由存在異議的，應對申請執行人變更或追加的理由不能成立負舉證責任。其證明應當達到足以使自己免為被執行人的程度，否則將視為舉證不能。異議成立的，其舉證費用應當由申請人具體承擔。舉證不能的將承擔被變更或追加為被執行人的法律后果。
案外人和第三人異議的舉證責任。案外人、第三人對執行標的主張權利的，應在法院限定的期間內就自
己對該執行標的物享有的權利負舉證責任，應足以證明該執行標的物的權屬為其擁有的程度。理由成立的，停止對該標的物的執行并解除查封。舉證不能使異議理由不能成立的，對案外人、第三人的異議予以駁回，繼續執行。
內容提要: 非訟程序是公司糾紛解決的一種民事行政路徑，對于解決部分公司糾紛具有固有的制度優勢。從比較法視角以及現實司法需求看，我國公司法都存在引入非訟程序的必要性。為此，哪些公司糾紛屬于非訟事件需要作法理上的甄別與實務上的可行性分析。我國引入公司非訟程序的路徑選擇，是在將來修訂的《民事訴訟法》與《公司法》中分別規定非訟程序的一般規則和公司非訟事件的特別規則，同時在司法上處理好訴訟程序與非訟程序的交錯適用問題。
公司糾紛作為商事糾紛對司法效率有著特別高的要求。但在我國司法實務中，諸如股東查閱權、異議股東評估權等公司糾紛的審判正在遭受冗長的民事訴訟程序的折磨，在久拖不決中上演原告勝訴但利益嚴重受損的故事。為避免這種“遲來的正義為非正義”的結局發生，應該適用一種相對快捷的程序以更接近正義。這種程序就是非訟程序，適用于非訟事件，即各方在不存民事權益爭議的情況下請求法院確認某種事實是否存在，從而使一定的法律關系發生、變更或消滅的案件。[1]非訟程序與訴訟程序一樣屬于司法救濟手段，通過法院裁判消弭紛爭，但獨具的特性使之對特定商事糾紛的解決較之后者具有制度優勢。
我國現行法不存在公司非訟程序，已經對公司糾紛的解決帶來負面影響，探討公司非訟程序的構建具有現實意義。非訟程序的基本規則需要民事訴訟法規定，民事訴訟法學的研究更具有基礎性意義，但公司非訟事件類型多樣，適用規則也不盡相同，公司法作為實體法關于非訟程序的特別規定也不可或缺。因為對于哪些事件適用非訟程序，研究重點在于對該事件的性質判定及多方利益的權衡，關于公司非訟程序的基本問題，公司法學視角的研討非常重要。
一、公司法上的非訟事件與非訟程序
“有關私人間生活關系，而須利用行使司法權之程序者，除民事訴訟之外，尚有非訟事件程序”。[2]在德、日等民事訴訟法中，根據民事事件在實體權利上的訟爭性將其分為訴訟事件和非訟事件，并分設訴訟程序與非訟程序。[3]英美法沒有形式上的非訟程序法，但有實質上的非訟程序制度，這與其判例法傳統有關。[4]在判例法傳統下，法官擁有廣泛的自由裁量權，根據自己的判斷頒布令狀、選派公司檢查人等以迅速結束糾紛。據其適用對象，非訟程序又有民事與商事之分，商事非訟程序主要適用于公司非訟事件的解決。
（一）公司非訟事件
嚴格劃分非訟事件和訴訟事件并確立標準并非易事。“訴訟事件與非訟事件的關系具有模糊性，迄今為止，對這兩個領域的概念進行全面區分，并未獲得成功”。[5]關于區別標準，有目的說、對象說、手段說、民事行政說及實定法說等學說。關于非訟事件的本質，筆者贊成“民事行政說”，即認為訴訟事件之裁判是適用抽象法規以解決紛爭，屬于民事司法，非訟事件則由國家介入私人間的生活關系為命令處分，屬于民事行政；關于非訟事件的類型界定，筆者贊成德、日之多數說“實定法說”，即認為立法在形式上列為應依訴訟程序處理者屬訴訟事件，列為非訟程序處理或劃歸職司審理非訟事件之國家機關管轄的事件屬非訟事件?！皩嵍ǚㄕf”的合理性在于非訟事件范圍甚廣且多樣化，難以尋求共通的實質特征，依立法規定為形式判斷標準有利于消除理論與實務分歧。具體到公司非訟案件類型，尚需結合公司法的特別規定認定?？偨Y各國公司法的特別規定，公司非訟案件具有一些共同特征。（1）爭訟性小。非訟事件在多數情況下不存在對立兩造要求法院依據實體法確定權利歸屬的問題，多由申請人請求法院確認某一事實以預防日后對某些事項發生爭執，或因為行使某一無爭議權利受阻而請求法院確認某一事實，或借助司法權為權利實現提供保障。[6]（2）以預防紛爭發生及惡化為目的。如股東查閱權糾紛之類訟爭很小，但如處理不及時會釀成更大紛爭。（3）涉他性強。非訟事件的處理往往影響不特定第三人利益乃至私法秩序的穩定，如解散公司請求等事件具有濃厚的涉他性，當事人的自由處分權須受限制，法院的處理具有民事行政之特征。（4）時效要求高。非訟事件要求法院及早介入且簡易、迅速、經濟地處理，方能追求正義。
（二）公司非訟程序
非訟程序通常以簡便程序行之，非以實體權利存否為審理對象，適用職權主義，以裁定不經公開宣示之方式宣示其結果，法院之決定僅具暫定性、未來性，當事人對實體權利本身仍有以訴訟方式再為爭議之可能。[7]這是對非訟程序的全面概括。比之訴訟程序，非訟程序在解決糾紛方式與價值取向均有不同。概言之，訴訟屬于確定私權存否之司法作用，非訟則屬于對私人間生活關系事項為監督或監護目的之司法行政作用。具體到公司非訟程序，主要特征有三。其一，裁判采職權主義，處分原則受限?！坝捎诜窃A程序所針對的非訟案件往往關涉公益或他人利益，法院對它的解決帶有民事行政的性質，而不完全受制于私權自治，所以，法院對訴訟程序的推進以及程序事項的處理，應當持積極的干預態度，充分地發揮職權裁量的作用。”[8]據此，公司非訟事件的強涉他性決定當事人無權私自以撤回、放棄、和解、自認等方式終結程序，法院對當事人訴權的處分采職權干預主義；法院對公司非訟程序運行采職權進行主義，法官積極干預并推動程序運行，保證效率；法院對事實、證據搜集與提出采職權探知主義，不以消極中立自居。其二，以書面、不公開審理為原則，滿足時效的特別要求。公司非訟事件不存在實體爭議的特征使得法官沒有聽取雙方陳述與辨論從而明辨是非形成確信的必要，相反，他往往需要借重于申請人的誠信與書面資料來作為解決案件的重要依憑，法官的內心確信讓位于形式審查的真實。[9]其三，裁判具有繼續性。公司非訟案件的裁判結果強調妥當性、合目的性，如因情勢變更導致非訟事件裁判錯誤者，法院可予變更或撤銷，不當作錯案處理。
（三）公司非訟事件的裁判
有學者提出，訴訟程序在于確定私權，故其指導原則在實現公平與正義，而非訟程序在于監督或監護，預防私權爭執之發生，故以合目的性為其指導原則。[10]事實上，二者都須面對滿足程序法上正確而慎重的裁判、迅速經濟裁判、合目的性妥當性裁判等基本要求，[11]但另一方面，二者追求的制度功能與價值目標確不處在同一水平。具體到公司糾紛領域需強調兩點。其一，對公正和效率各有偏重。訴訟程序以實體利益的公正為首要價值目標，更強調正確而慎重的裁判，因為對民事實體權益爭議很大的兩造最看重公正的裁判結果。非訟程序更重視迅速經濟的裁判、合目的性妥當性的裁判，因為利害關系人對于實體權利基本無分歧，只對可能影響以后權利義務關系的事實確認存在不同主張，或者期待借助司法權裁定權利的應然狀態，故更重糾紛解決的效率。由于商業信息與機會變幻莫測，效率對于公司糾紛的解決更為緊要。其二，在意思自治與國家干預的理念選擇上不同。訴訟程序以當事人意思自治為本，通過嚴謹的程序保障追求正確而審慎的裁判。非訟程序體現國家作為社會經濟生活監護人的思想，權衡不限于當事人的各方利害關系人之利益，更強調公權力對私法關系的干預，如公司糾紛具有明顯的團體性特征，法院要權衡各利益關系方的利益而裁判，凸現合目的性、妥當性裁判的價值。
二、我國引入公司非訟程序的必要性
非訟程序與訴訟程序在制度功能上各有側重，前者的部分程序功能和價值取向，適用后者難以達到。非訟程序既然不能為訴訟程序取代，其缺失必生重重流弊?，F時我國公司糾紛解決的一個突出問題是，一些本應適用非訟程序的糾紛只能適用訴訟程序解決，糾紛類型與司法程序適用錯位，不僅影響個案裁判結果，也致問題叢生。
1.公司訟爭被法院拒絕受理。茲舉一例。《公司法》第147條規定違反任職資格選舉、委派高管的，該選舉、委派無效；高管在任職期間出現這些情形的，公司應當解除其職務。如是，高管在任職期間違反任職資格而公司拒絕解除職務的，股東應如何糾正之？立法未提供答案。如有股東起訴，法官解決案件的自由裁量權因立法規定缺失而“受迫性”增大，要么行使過度的自由裁量權（這極易導致同類案件在不同法院得到不同判決），或者對此類糾紛干脆不受理以消除錯判風險（這導致不能獲得司法救濟）。[12]當然，“為節約文本，實體法不會也不必對一般救濟作出重復規定，只需對特殊救濟作出安排，即便沒有安排，也不意味著沒有拯救。因為訴權是伴隨著實體權利自然生成的，權利救濟方案暗含于權利本身及程序法中，暗含于法官的解釋之中”。[13]但問題在于，基本救濟措施規定的缺失，事實上導致有些特殊類型的公司糾紛依托民事訴訟程序難獲解決，也確有一些公司糾紛不宜適用訴訟程序解決。
2.司法資源配置不當。公司糾紛近年來呈現快速增長態勢，[14]占用巨大的司法資源。[15]迫切需要在司法資源的有限性和給予當事人司法保護的必要性之間求得平衡。據江蘇省法院系統的一項不完全統計，幾類在理論上宜于適用非訟程序的案件合計占公司訴訟總數的20%以上。[16]這些類型的案件適用訴訟程序不僅過多耗費有限司法資源，而且不利于當事人權益保護和糾紛解決。[17]我國法院多年來面臨有限司法資源與各類訴訟迅猛增長之間的深刻矛盾，如何更有效率地使用司法資源是審判工作的一個巨大挑戰。當一項制度運行“費力不討好”時，確有必要檢討其合理性。
3.訴訟成本高企不下。在各種商業糾紛解決方式中，訴訟對于證據和法律問題的審查是最徹底的，這也意味著訴訟是成本最高、最耗費時間的方式，[18]尤其不適合弱勢人群。因為他們在法律知識、技能以及法律服務費支付方面都處于劣勢。[19]作為原告的股東、債權人等是相對的弱勢者，起訴時需要考慮費用等并非多余的因素。高昂的訴訟成本、曠日持久的時間耗費和并不理想的勝訴收益足以嚇退很多本欲起訴者，最終選擇沉默或放任權利受侵害。這絕非公司立法之本意，但非訟程序的缺位客觀上加劇了這一糟糕局面。
“法律是實踐的，是要解決問題的，是要解決我們的問題的，是要解決我們眼下問題的。即使要移植法律，我們也必須了解我們需要什么?！盵20]上述分析表明現行公司糾紛解決機制在立法的制度供給、司法資源配置以及當事人的成本負擔上都有缺陷，僅依靠訴訟程序解決公司糾紛不能滿足人民對司法救濟的需求。具有疏減案源、減輕人民訟累之功能[21]的非訟程序應該進入我們的視野。比如在股東知情權糾紛中，通過非訟程序快速解決股東間的信任危機，則可避免“股東間及股東與公司間都處于僵持狀態，公司不能正常運行，損失巨大”之局面。[22]
三、非訟程序在我國公司法上的適用
就公司非訟事件立法的系統性而言，首推2005年《日本公司法》。該法典整理此前《非訟案件程序法》關于商事非訟案件的規定，將所有的公司非訟事件悉數集中在第七編第三章“非訟”，共計10大類。[23]需要指出，非訟事件的范圍確定不僅僅是一個技術問題，不能簡單地確定一個標準再以此為據作類型化劃分。事實上，非訟事件范圍的確定更主要出于法政策的考量，需要考慮的因素包括社會經濟發展的程度、民眾對于法官的信任度，以及糾紛本身的復雜程度等。比如，按照我國臺灣地區2005年修訂的“非訟事件法”及其后修訂的“公司法”規定，公司非訟事件范圍多數與《日本公司法》重合，但也有不同。有鑒于此，在我國公司法制背景下，公司非訟事件的范圍是可以討論的，本文既無意于界定一個抽象的劃分標準，也無意于詳盡羅列應然的事件類型，只著重論證以下幾類應當在其彀中的公司事件，包括：股東查閱權糾紛；股東會的司法召集；部分的董事司法任免案件；異議股東評估權中股價的司法確定；部分的公司清算事件；部分的公司解散糾紛。
（一）有限公司股東查閱權糾紛
在我國，有限公司股東知情權主要通過查閱公司文件、財務資料獲得實現，故知情權主要體現為查閱權尤其是會計賬簿查閱權。作為一項基本的工具性權利，股東查閱權對少數股東的利益保護意義重大，由此而生的糾紛是司法實踐中常見的一類公司案件。
1．我國司法救濟現狀?！豆痉ā返?4條第2款規定，股東要求查閱公司會計賬簿的，應當向公司提出書面請求說明目的，公司有合理根據認為股東查閱會計賬簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱但應自股東提出書面請求之日起15日內書面答復并說明理由；遭拒絕的股東得請求法院要求公司提供查閱。在司法實務中，股東查閱會計賬簿須符合“正當目的”的實體要求和“內部救濟用盡”的程序要求，但關于這兩個要求是否滿足的判斷一旦產生爭議就有待于司法裁決。這些糾紛屬于明顯的事實判斷問題，且股東起訴之目的是通過查閱而知情財務狀況以方便行使其他權利，所以強烈要求迅速、經濟地解決糾紛。如前所述，現行的冗長訴訟審理程序大大減損了查閱權的制度價值。
2．比較法考察。對于股東查閱權的救濟，我國臺灣地區“非訟事件法”第172條規定，“有限責任股東聲請法院準其檢查公司賬目”屬于公司非訟事件。德國《有限責任公司法》第51b條、《股份法》第132條規定，股東查閱權如被拒絕則可以向法院申請司法強制執行，屬于非訴訟程序?！栋拈T商法典》第209條第4款規定，股東要求提供資料而被拒絕，得說明理由聲請法院下令公司向其提供有關資料，法官在聽取公司意見后10日內作出裁判而無需其他證據。第5款規定，股東所獲提供之資料為虛假、不完整或明顯不清楚時，得聲請法院對公司進行司法檢查。由此，查閱權糾紛與公司檢查制度相銜接。
如前所述，英美法不存在形式上的但存在實質意義上的非訴程序。如美國特拉華州《普通公司法》第220條第3款規定，股東或其人提出查閱要求后未獲滿足的，可向衡平法院提出強制執行該查閱的訴請，對股東查閱權案件有專屬管轄權的衡平法院依照簡易程序辦理?！睹绹痉豆痉ā返?6．04節與香港地區《公司條例》第98條第4款都作類似規定。
3．與非訟程序的契合度考察。股東查閱權糾紛屬于非訟事件的理由有三。首先，從糾紛的性質看，股東與公司雙方對股東查閱權的享有本身無爭議，糾紛的爭訟性不大。其次，股東查閱權是工具性權利，查閱本身不是目的而是為方便行使其他股權。再次，查閱對象的時效性很強，冗長的訴訟程序將對原告股東不利，非訟程序的快捷審理更效率、更公正。要之，尋求查閱公司會計賬簿的股東與公司交涉未果后，司法救濟乃最后救濟途徑，申請人對于迅速而經濟的、合目的性妥當性的裁判要求遠高于正確而審慎的裁判要求，適合適用非訟程序求得救濟。
（二）股東會召集權糾紛
在“兩權”分離的現代公司尤其公眾公司，股東尤其少數股東參與公司經營管理的唯一途徑是參加股東會，但股東會的舉行要經由董事會召集，如少數股東欲在股東會上通過一項決議，但董事會拒不召集會議，一切流于空談。正如有學者所觀察的：“在召開會議是股東進行干預的惟一辦法的情況下，當多數股東認為董事在處理其權限范圍內的事務所采取的行動不是為了公司的利益，禁止股東召開公司會議將是一件令人無法接受的事情”。[24]基于此，少數股東被各國法賦予股東會召集權。但少數股東的股東會召集權實現會遭遇很多障礙，一旦遭遇障礙如何救濟，也是一個常見的司法實務問題。
1．我國司法救濟現狀?！豆痉ā返?0條、第101條規定，代表1/10以上表決權的股東可以提議董事會召集臨時股東會（包括股東大會，下同），第41條、第102條又規定，在董事會、監事會不正常履行召集、主持股東會職責之前提下，代表1/10以上表決權的股東得自行召集、主持股東會。上述規定在司法實務中面臨的主要問題有二。其一，關于召集提議權的規定過于原則化，如遭董事會拒絕如何救濟，缺乏基本規定。其二，關于召集權，一方面，股東自行召集股東會發生在公司治理已不正常的背景下，但另一方面，立法未要求股東有義務就召集股東會向董事會做出必要說明，只要符合法定情形的，股東可以徑行召集主持股東會而不受任何制肘，但是，如其他股東對其召集權提出異議，或者其通過的決議不被公司認可，勢必引發糾紛。這些問題如何解決，立法尚無特別規定，司法實務中只能通過訴訟程序解決，比如由其他股東就某股東自行召集的股東會通過決議的效力提起無效或撤銷之訴，但實踐證明這是非常不效率的制度安排。
2．比較法考察。《日本公司法》第297條第1款規定，適格股東可向董事提出股東大會的目的事項及召集理由并請求召集；第4款規定，提出的召集請求未得到董事響應的，股東在得到法院許可后可召集股東大會。[25]美國《示范公司法》第7．03節規定，經適格股東之申請，法院可以確定股東會議的時間和地點，以及決定有權參加會議的股東。[26]我國臺灣地區“公司法”第173條規定，適格股東得以書面記明提議事項及理由請求董事會召集股東臨時會，請求提出后15日內董事會不為召集之通知時，股東得報經主管機關許可自行召集。這些立法的基本經驗包括：第一，少數股東的股東會召集權，要么需報經法院允許，要么需報經主管機關允許，并不全由其意思決定，但國家的公權力干預采用民事行政而非訴訟形式；第二，股東會召集權經法院或主管機關同意后存在兩種做法，由股東自行召集（如臺灣地區、日本）或由法院直接決定召開事項（如美國）。
3．與非訟程序的契合度考察。對股東會召集權適用非訟程序，主要是指司法程序的提前介入，即所謂的司法召集。在司法召集制度下，股東首先要向法院提出申請，法院認為必要者則命令召集之。司法召集制度的設置乃基于權力制衡的考慮：如不賦予股東在請求董事會召集股東會議失敗后的召集權，則其權利將面臨無從伸張之苦；若放手股東任意召集，又不無導致權利濫用之虞。此問題的解決之所以不宜采用訴訟方式，是因為訴訟靡費時日，而股東自行召集股東會議意欲解決的問題帶有急迫性，申請人急于得到迅速的、合目的性的裁判。[27]某種意義上，適用訴訟程序無異于引長江之水解轍魚之渴。事實上，在公司法明文規定之前提下，各方對于某股東享有的召集權本身不存爭議，之所以要司法權提前介入，一是為防止股東濫用權利危害公司利益，二是可以保證召集程序合法，其通過的股東會決議不會在日后因為程序問題被撤銷，可收預防糾紛發生之功效。非訟程序適用股東會召集權的快捷、低成本以及預防性優勢得以充分發揮，法院的提前介入以及法官的相對較大自由裁量權不會影響公正裁判的獲得。
（三）異議股東評估權的定價糾紛
公司做出對股東利益有重大影響之決議的，異議股東得要求公司公正評估其所持股權價值并以該價回購。這是為保護少數股東免受多數股東之欺壓而設置的救濟措施，尤其在有限（封閉）公司意義重大。
1．我國司法救濟現狀?！豆痉ā返?5條規定，對股東會的某些特定事項決議投反對票的股東可請求公司以合理價格收購其股權，自決議通過起60日內股東與公司不能達成股權收購協議的，股東可自決議通過起90日內向法院起訴。異議股東評估權的要害在于股權回購“合理價格”的確定機制。司法實務中，當事人不能達成收購協議主要因為“合理價格”難以達成共識，對此解決方法有二，自主協商或訴諸法院。所以，異議股東訴諸法院的目的只有一個，即要求確定公平價格。但問題是，上述規定偏偏對于法院如何發現該公平價格未置一文。“異議股東評估權的制度價值實現之根本在于最后階段股價的司法評估程序是否嚴密、正義和高效，立法內容過于簡單、原則，遠不利于嚴格依法條規定判案的中國法官的司法實踐，致使該制度可發揮之功效大打折扣甚至形同虛設”。[28]異議股東要求公司回購股權而公司并不持異議，雙方僅就股價不能達成協議的，按現行法只能依據訴訟程序解決紛爭，對于“確定價格”這樣一個純粹事實問題適用訴訟程序，程序顯然錯位。
2．比較法考察。國外公司法上的異議股東評估糾紛一般借助司法估價程序解決。司法估價程序是由法院通過非訟程序確定股價的評估，按其啟動主體不同分為兩種模式。一是美國代表的公司啟動模式。美國《示范公司法》第十三章規定，公司收到回購請求后應當向合乎要求的異議股東支付由其評估的公平股款及相應利息，對該股價有異議的股東可在30日內書面要求公司按其估價支付，如公司不同意股東的開價，則應在收到支付要求60日內請求法院決定公正價格及其利息；如公司未啟動這一程序，則應支付異議股東的開價；法院可以指定一人以上作為估價人就公平價值問題接受雙方的證據并提出建議。二是加拿大、日本、韓國代表的混合啟動模式，公司或異議股東均可啟動司法估價程序。[29]如《日本公司法》第117條規定，法定期限內未達成定價協議的，股東或公司均可向法院申請決定價格?？傊鲜龈鲊蛘咄ㄟ^法院指定股價評估人，或者賦予當事人直接向法院申請確定股價，但都不適用訴訟程序。
3．與非訟程序的契合度考察。異議股東評估中的定價糾紛是一個單純的事實確認問題，不涉及權利存在與否，爭訟性不強。走投無路的異議股東向法院“起訴”所要解決的只是“公平價格”，在此情景，法院依職權調查取證或者指定專業機構、人員定價是最有效率也最合目的性的解決途徑。反之，適用訴訟程序解決非訟程序即能勝任之任務，不僅靡費司法資源，增加當事人訟累，也不是保護少數股東之最佳路徑。
（四）關于董事司法任免糾紛
現代公司法實行“董事會中心主義”，除由法律、公司章程規定的股東會職權外，公司權力皆屬董事會，可見董事會居于公司的中心地位無可置疑。由是，董事之任免往往是公司成員之間利益激烈競爭之領域，所生糾紛始終是公司實務中常見的一類糾紛。司法如何妥當處置之，頗值關注。
1．我國司法救濟現狀。關于董事的司法補任。按《公司法》第46條第2款、第109條第3款規定，董事任期屆滿未及時改選，或董事在任期內辭職導致董事會成員低于法定人數的，在改選出的董事就任前，原董事仍應履行董事職務。但如出現其他情形如董事死亡或者罹患病疾不能履行職務，或者董事在任內出現不合任職資格、違反誠信義務而不得繼續擔任職務，致使董事會因董事人數不足法定最低數而無法舉行，而股東會又不補選董事的，應如何救濟，立法尚無明文。
關于董事的司法解任。對于違反消極任職資格的董事，《公司法》第147條明確規定該選舉、委派無效；董事任中出現該情形的，公司應當解除其職務。據此，在選舉、委派之初董事不合資格的，公司應自行解任，否則，股東可以提起選舉決議無效之訴。問題是，在任內出現不合資格情形的，理論上應由公司解任，但公司拒絕解任應如何救濟，立法未有明文，如聽任其持續，將使任職資格的規定形同虛設。究竟適用訴訟程序還是非訟程序更為適宜解決股東對董事的司法解任請求權，需要進一步探討。
2．比較法考察。關于在董事任職期間因非正常情形導致董事缺員的補任，大陸法系公司法大多規定了非訟程序的司法補任制度。如《韓國商法》第386條規定，法令或者章程規定的董事缺員時，因任期已屆滿或辭任而退任的董事，在新任董事就任之前仍具有董事權利和義務；認為確有必要時，法院可以根據董事、監事及其他利害關系人的請求選任出臨時執行職務的人并登記。我國臺灣地區與日本的立法規定與此類似。[30]
關于董事的司法解任，各國立法分為兩種模式。一是適用訴訟程序的模式。如我國臺灣地區“公司法”第200條規定，董事執行業務有重大損害公司之行為或者違反法令或者章程之重大事項，股東會不為決議將之解任時，得由持有發行股份總數3%以上股東于會后30日訴情法院裁判之。臺灣學者認為該訴訟為形成之訴，以公司及該董事為共同被告。[31]日本與韓國也有類似訴訟程序的規定，[32]美國公司法則規定股東采用代位訴訟來實現解任請求權，[33]二是適用非訟程序的模式。如英國《1986年公司董事消極資格法》明確規定由法院頒發對特定董事的董事消極資格令。據該法第2－5節，如果董事已經實施犯罪行為或從事違反對公司義務的行為，國務大臣或公司的官方接管人、清算人、債權人及股東（過去或現在的）都可以向有頒發公司解散令資格的法院提出申請要求頒發董事不具備資格的命令。一般認為，由法院依非訟程序解任董事能迅速解決糾紛，使公司人事關系盡快趨于安定，有利于公司正常運行。但要注意，董事的解任原因并不僅限于消極任職資格之違反，違反對公司的誠信義務是實務中的最主要原因，當事人對于董事違反誠信義務與否的爭訟性很強，通過非訟程序來判斷董事是否構成誠信義務之違反，是不妥當的。
3．與非訟程序的契合度考察。在董事人數缺員以致公司無法正常運行的情景下，如股東會難以召集，董事缺員的問題持續不得解決，大陸法系公司法允許相關利益人向法院申請臨時董事（管理人）的司法補任以迅速結束不正常狀態，如股東對該臨時董事不滿，還可以召集股東會決議以徹底解決之。這一立法模式值得肯定，因為董事的司法補任不涉及實體權利爭議，適用非訟程序是恰當的。
董事解任糾紛究竟適用訴訟程序還是非訟程序解決，需作具體分析。雖然，董事是否具備消極任職資格的情形屬于比較容易判定的事實，符合非訟事件無實體權利爭議的基本特征，但另一方面，解任請求權的提起還包括針對董事任職期間因對公司、股東從事欺詐行為、濫用職權、違反法律等違信行為，這些法律事實的判定很復雜，需要當事人的充分訴訟參與，法官于此場合也不宜行使自由裁量權。因此，對于違反消極任職資格的董事補任，宜適用非訟程序；關于董事是否違背對公司的誠信義務發生爭議的，應通過訴訟程序即股東向法院提起代位訴訟解決。
（五）公司解散及清算糾紛
關于公司解散與公司清算的關系，大陸法系公司法實行先解散后清算的體例，英國法采先清算后解散的體例。我國采前者，公司解散可以由此定義為“已經成立的公司基于一定事由發生而導致公司人格消滅的原因性行為和程序”，公司清算定義為“公司解散后處分公司財產以了結各種法律關系并最終消滅公司人格的行為和程序”。[34]這一定義表明公司解散和清算都偏重程序，與實體權利相關的爭議不大。公司解散按其原因分為自愿解散和強制解散，后者包括行政解散和司法解散，下文重點研究后者即利害關系人提請法院解散公司。資合公司的解散清算分為普通清算和特別清算，下文的研究限于后者。
1．我國司法救濟現狀。就司法解散，《公司法》第183條規定，公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部表決權10%以上的股東可以請求法院解散公司。立法在此處使用了“請求”一詞，究竟屬于訴訟請求抑或非訟申請，尚需討論，司法實踐中也一直存在不同做法。2008年6月最高人民法院頒布《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（二）》（下稱《公司法規定（二）》），明確將其定位于訴訟。但在該司法解釋頒布后，相關理論爭議并未停止。
就特別清算，《公司法》第184條規定：“……逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員成立清算組進行清算。人民法院應該受理該申請，并及時組織清算組進行清算”。《公司法規定（二）》第7條對提起特別清算的事由進一步補充解釋，但都使用“申請”的字眼，第24條關于管轄的規定更是明確將其列為“公司清算案件”，此與同條關于“解散公司訴訟案件”的提法對比鮮明。在此，可以認定我國司法實務對于特別清算適用非訟程序，應無異議。
2．比較法考察。在韓國，公司解散適用的程序分為非訟程序的解散命令和公司解散之訴（解散判決）。解散命令案件作為非訟事件基于公益性理由[35]不能允許公司存續而發生，法院根據利害關系人請求、檢察官請求或依職權命令公司解散。所以，解散命令就是為事后糾正公司設立準則主義引起的公司濫設之弊端而設立的公法上的裁判解散，具有典型的民事行政特征。公司解散判決是在公司陷入僵局或者財產管理、處分顯著失策而危及存立時，持有10%以上股權的股東請求法院解散公司，其本質是由受欺壓的少數股東啟動的形成之訴，屬于一種私法上的裁判解散。[36]日本的規定與韓國大致相同，公司解散程序也分為非訟程序的解散命令和訴訟程序的公司解散之訴。[37]我國臺灣地區“公司法”第10－11條和《非訟事件法》第172條也分別規定了公司行政解散和法院裁定解散制度。
英美公司法也分置行政解散與司法解散制度。美國《示范公司法》第十四章B分章即行政解散，C分章即司法解散。[38]在英國，不能忍受公司控制人不公平欺壓行為的少數股東可徑直向法庭申請頒令解散公司，并依投資比例分配公司的剩余財產，乃一項公司法傳統。[39]1985年《公司法》第459－461條規定，股東可以不公平侵害為由要求解散公司，1986年《破產法》第122條、第124條規定，少數股東可以請求法院解散公司，法院認為解散公司是正當與公平的，可頒發“公正合理清盤令”。
關于公司清算糾紛。日本公司法規定，普通清算中申請選任或選定清算人、解任清算人、申請決定清算人的報酬以及申請許可清算中的公司債務清償案件都適用非訟程序；特別清算在普通清算程序出現障礙時由法院依利害關系人之申請而啟動，亦適用非訟程序，但特別清算中高管的責任免除撤銷之訴、對高管的責任審定決定的異議之訴等屬于訴訟案件。[40]韓國公司法沒有特別清算制度，關于普通清算的規定與日本基本類似。[41]我國臺灣地區非訟事件法規定，特別清算程序中法院選派或解任清算人等適用非訟程序。
綜上，對于公司解散糾紛、清算糾紛而言，訴訟程序抑或非訟程序的適用不是絕對的。就解散糾紛，對于因公益目的而提出的解散，大陸公司法都適用非訟程序，英美公司法多適用訴訟程序。就清算糾紛，大陸公司法對普通清算規定在特定情形下適用非訟程序予以救濟，其中日本、我國臺灣地區對絕大多數特別清算事件適用非訟程序，例外適用訴訟程序。
3．與非訟程序的契合度考察。公司糾紛與清算糾紛尤其后者涉及的問題非常復雜，將每一種具體情形類型化分析比較困難。大體言之，日、韓公司法對于公司解散糾紛的立場是針對不同原因適用不同程序。對于涉及公益、爭訟性弱的，適用非訟程序；對于涉及股東私益、爭訟性強的，允許股東起訴。這一分類模式與前文分析的訴訟事件與非訟事件的區分標準相一致。對于公司普通清算糾紛，清算人不能選任、清算人不適格又無法解任、清算人可否就清算事件申請展期、財務報表財產目錄是否需要報備法院等事件，司法權需要介入，此種事件涉及公益，鮮有實體權利爭議，且對時效要求很高，需要賦予法官較大的自由裁量權，非訟程序的司法介入方式最為適宜。而且，這些事件的糾紛多數屬于程序不能正常推進，或需要法院就某一程序事項進行判定，或僅報備法院而已，法院處理的事項以程序居多，法院依職權作出合目的性與妥當性的裁量顯得尤為重要。但另一方面，對于清算糾紛中清算義務人為惡意清算行為、侵害公司權益引起的實體權利糾紛，仍需要通過訴訟程序解決，因為此時已經關涉實體權利爭議的定紛止爭，應該賦予當事人充分的訴訟參與權。
四、我國公司非訟程序之構建與適用
（一）立法模式選擇及制度構建
前述英美法上實質意義上的非訟程序制度，糾紛發生后，當事人根據自己的判斷及時尋求司法救濟，法官擁有廣泛的自由裁量權，可以根據自己的判斷決定何時適用訴訟程序作出裁決、何時適用非訴程序發出指令，迅速結束公司治理的非正常狀態。這種模式的好處在于靈活方便、效率高，但根植于判例法傳統，很難為我國法移植。
大陸法系的立法模式，一種選擇是分散規定在公司法中，不單獨立法；第二種選擇是制定單行的非訴程序法典[42]或者在民事訴訟法中規定一章“非訟程序”，同時在公司法中明確規定何種情況下適用非訟程序。前述法國、日本、韓國及我國臺灣地區選擇了第二種模式，尤以日本為最典型。日本不僅制定有單行的《非訟案件程序法》，區分民事非訟案件和商事非訟案件（包括公司非訟事件），還在《公司法》中集中規定公司非訟事件，包括公司解散命令、股份買賣價格的確定、自行召集股東大會的許可、臨時執行董事職務人選任以及關于公司債、公司整頓、公司清算案件，涉及非訴案件的法院管轄、當事人確定、非訴時效、費用承擔、聽取陳述、上訴等程序規定。建議我國立法借鑒大陸法系的第二種模式。因為非訟程序的適用范圍終究不限于公司非訟事件，其運行的基本規則勢必要由民事訴訟法從程序法的視角提供。首先，有必要在《民事訴訟法》中設專章規定非訟程序的基本規則，其次，在《公司法》的各編各章涉及到適用非訟程序的事件的，明確規定非訟程序的適用。這樣，每類公司非訟事件的程序運行首先適用《民事訴訟法》關于非訟程序的規定，《公司法》對具體非訟事件有特別規定的，亦適用之。我國公司非訟程序的規則構建需要從《民事訴訟法》和《公司法》的修正入手共同推進。
現行民事訴訟法未使用非訟程序的概念，處理宣告失蹤（死亡）案件、認定公民無（限制）行為能力案件、認定無主財產案件等特別程序，以及督促程序、公示催告程序等屬于實質上的非訟程序，但尚不包括公司非訟程序。由學者提出的《民事訴訟法修改建議稿》主張設專章規定“非訟程序”，并大大擴展非訟程序的范圍。相信非訟程序實現立法化在我國僅是時間問題。限于篇幅，本文不擬對未來《民事訴訟法》非訟程序基本規則的內容展開討論。具體到《公司法》上關于公司非訟事件的規定，主要內容應該包括：（1）在《公司法》各個章節分散地明確規定適用非訟程序的公司糾紛類型。（2）集中規定非訟案件的管轄規則，原則上采屬地原則即由公司所在地的人民法院管轄，但也不排除個別類型的非訟案件采用行為發生地人民法院管轄規則。（3）申請、聽取陳述、裁判與及時上訴規則。首先，明確規定各類非訟案件的適格申請人，并要求申請人在提出申請時須證明構成其原因的事實。其次，須規定法院聽取申請人陳述的規則。再次，法院就非訟案件的裁判，除公司高管選任、解任糾紛及其報酬糾紛等裁判外，須附記理由。最后，對于部分非訟案件的裁判，相關利害關系人不服者可以及時提起上訴；上訴一旦提起，除個別類型案件由其性質所決定外，均具有停止執行效力。（4）規定若干特殊類型的非訟案件裁判的特殊規則。比如，對于公司特別清算程序的非訟裁判，就其管轄法院、特別清算開始的申請、法院發出的調查命令、清算人的解任及報酬、有關清算公司財產的保全處分、高級管理人員的責任審定決定、債權人會議的召集許可申請、特別清算終結申請的裁判等環節，都需要適用一定的特別規則。還有，就外國公司分支機構的清算程序適用的特例、有關公司解散命令等程序的特例等，也有必要特別規定。
（二）司法適用的選擇：非訟程序與訴訟程序的融合
傳統觀念中訴訟事件與非訟事件涇渭分明，適用程序截然不同，但隨著民事事件的多樣性、復雜性及價值追求的多元化，司法實務中會出現某些訴訟事件的非訟化傾向，可能呈現非訟程序與訴訟程序交錯適用的狀態。訴訟事件的非訟化，是指將以訴訟程序處理的事件改為非訟事件依非訟程序處理，包括程序法與實體法雙重意義上的非訟化，隨之而生的是法官自由裁量權的擴大。[43]日本的新堂幸司教授將法官裁量性和當事人對立性的高低作為是否非訟化的考量標準，認為只有對立性高，法官裁量權亦高的事件，才可以非訟化。[44]所謂交錯適用，是指在一定情況下依訴訟程序解決民事案件的過程中可適用非訟程序，反之亦然。[45]比如，非訟程序以采用書面審理為原則，排斥言詞審理，但在一些特殊的非訟事件中也可視情形實行一定的言詞審理以彌補純粹書面審理之不足。具體到公司非訟實踐的交錯適用，由于公司糾紛涉及利益關系復雜，審理程序的運行要在充分考慮案件類型、所涉各方利益等基礎上決定法官是否需要適用言詞審理。例如，在前述的股東查閱權糾紛中，查閱權的實現由股東依據非訟程序向法院提出申請即可；一旦公司對申請人的股東身份提出異議，要先認定股東身份，這涉及各方的核心利益，積聚極大的實體權利爭議，應適用訴訟程序；股東身份一旦確定，再適用非訟程序處理查閱權的實現問題。一個疑問是，此時是否應終結非訟程序而轉訴訟程序？有觀點認為，對于個案是否重新選擇審理程序的主要判斷依據是針對實體爭議的舉證，如當事人對實體問題爭議激烈且舉出足以抗衡的表面證據，則案件的訴訟性凸現，非訟性質退居次要，需要終結非訟程序而轉訴訟程序，所以這不是交錯適用而是個案審理程序的重新選擇。此種理解有悖程序交錯的本意，程序交錯理論本來是解決在非訟程序中的訴訟審理問題，只要對訴訟問題的審理適用訴訟程序保障，就應該承認裁定的效力。我國引入公司非訟程序時應充分考慮這一問題，對于特殊情形下非訟事件中需要適用訴訟程序的應有明文規定，以提高立法的可操作性和安定性。
結論
無論從比較法的視角還是從現實的司法需求看，我國公司法都有必要建立非訟程序。非訟程序固有的制度優勢，更使得其被引入有其必要性和可行性。目前我國亟待適用非訟程序解決的公司糾紛事件包括股東查閱權糾紛、股東會召集權糾紛、異議股東股價評估糾紛，部分的董事司法選任與解任糾紛，部分的公司解散糾紛與清算糾紛等。我國引入公司非訟程序的路徑選擇，是在將來修訂的《民事訴訟法》與《公司法》中分別規定非訟程序的一般規則和公司非訟事件的特別規則，同時司法上須妥當處理訴訟程序與非訟程序的交錯適用問題。
注釋:
[1]參見王強義：《民事訴訟特別程序研究》，中國政法大學出版社1993年7月版，第12頁。
[2]陳計男：《民事訴訟法論（上）》，臺灣三民書局2006年10月增訂三版，第12頁。
[3]參見江偉主編：《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社1999年9月版，第713頁。
[4]前引[1]，王強義書，第8－9頁。
[5]［德］奧特馬堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年7月版，第20頁。
[6]參見臺灣地區民事訴訟法研究基金會：《民事訴訟法之研討（二）》，臺灣三民書局1998年6月版，第445頁。
[7]魏大喨：《新非訟事件法總則問題解析》，載《月旦法學雜志》第123期。
[8]前引[3]，江偉書，第727頁。
[9]參見湯維建：《試論訴訟原理與非訟原理的交錯適用》，載樊崇義主編《訴訟法學新探》，中國法制出版社2000年2月版，第711頁。
[10]前引[2]，陳計男書，第13頁。
[11]邱聯恭：《程序制度機能論》，臺灣三民書局1996年8月版，第64頁。
[12]參見符望：《從‘接近正義’到‘司法為民’》，載《法治論叢》第20卷第2期。
[13]蔣大興：《審判何須對抗——商事審判“柔性”的一面》，載《中國法學》2007年第4期。
[14]以北京地區為例，2000年以來北京法院受理的公司糾紛一直呈快速上升狀態。2000年始，北京市法院受理的涉及公司糾紛案件逐漸增多，為56件；2001年出現大幅度增長，達132件，同比上升135%；2002年427件，同比上升223%；2003年819件，同比上升92%。以海淀區法院統計的公司案件數量，2003年116件，2004年163件，2005年270件，盡管經歷了2005年案件高峰以及《公司法》對公司糾紛的進一步后，2006年公司糾紛有所下降，但是仍有168件。參見《〈北京市高級人民法院關于審理公司糾紛案件若干問題的指導意見（試行）〉的說明》。
[15]據北京市海淀區人民法院2006年統計，公司案件的平均審理天數為100天，“司法資源的占用比例相當驚人”。靳學軍、范君：《公司糾紛可訴性問題研究》，“全國法院公司法理論與實踐論壇”（2007年10月，江蘇常州）提交論文。
[16]在2006年至2007年上半年期間全省法院審結的適用2005年《公司法》的1060件案件中，股東知情權案件137件，占12．6%；公司司法解散和清算案件32件，占3%；涉及到股東會、董事會、監事會的召集及其決議效力的67件，占6．3%。另外監事檢查權的行使，對股東持股情況變更公司登記或記載于股東名冊，股份強制轉讓中的估價等案件均有發生。參見段曉娟：《公司法案件非訟特別程序論》，“全國法院公司法理論與實踐論壇”（2007年10月，江蘇常州）提交論文。
[17]個案分析：在江蘇省南通市中院2005～2006年度審結的兩個案件，一是陸某訴盛順恒維公司查閱權糾紛案（案號（2005）通中民二終字第0073號），二是黃某訴瑞祥公司特別清算案（案號（2006）通中民終字第0038號）。兩案的原告股東身份以及股東查閱權、請求公司清算權由法律明文規定，兩造對案件的實體權利沒有爭議，屬于典型的非訟案件。但由于非訟程序的缺失，法院只能以訴訟程序審理，分別耗時9個月、8個月。可嘆者，判決最終都支持原告的訴訟請求，但要求迅速結案的兩造對裁判效果并不滿意。參見樊建兵、金瑋：《以非訴程序審理部分公司糾紛案件初探》，“全國法院公司法理論與實踐論壇”（2007年10月，江蘇常州）提交論文。
[18]吉姆雪利：“商業糾紛解決機制的發展——從亞洲的視角”，載《中國澳大利亞“糾紛解決替代機制與現代法治”研討會論文集》，法律出版社2003年6月版。
[19]參見［澳］弗朗西斯里根：“澳大利亞的糾紛解決：理論、實踐和困難”，載《中國澳大利亞“糾紛解決替代機制與現代法治”研討會論文集》，法律出版社2003年6月版。
[20]蘇力：《送法下鄉》，中國政法大學出版社2000年10月版，第12頁。
[21]參見葛義才：《非訟事件法論》，臺灣三民書局2005年9月版，第2－3頁。
[22]繆劍文：《公司運作的司法程序保障初探》，載《法學》1998年第5期。
[23]包括：（1）轉讓股份的案件，包括申請決定股票或新股預約權價格、申請決定股票回購價格、申請許可出售下落不明股東的股份等；（2）申請許可召集股東大會的案件；（3）申請選任或選定臨時職務執行人（包括高級管理人員、代表董事等）；（4）相關公司文件查閱許可申請的案件；（5）申請決定向股東支付股息或剩余財產價額的案件；（6）申請新股或自己股份處分的無效判決以及發行新股預約權的無效判決確定伴隨的申請增減取回額的案件；（7）變更非正常設立事項、變更實物出資事項的案件；（8）涉及公司債的案件，包括申請許可召集公司債債權人集會、公司債管理人申請許可調查公司業務與財產狀況、申請認可公司債債權人集會的決議、申請解任公司債管理人等；（9）公司解散的部分案件，包括申請解散公司命令、管理人的選任或解任等；（10）公司清算的部分案件，包括申請許可清算公司的債務清償、申請決定清算人的報酬額、申請選任或解任清算人等。根據《日本公司法》、《日本非訟程序案件法》的相關規定整理。
[24]何美歡：《公眾公司及其股權證券》，北京大學出版社1999年6月版，第605頁。
[25]參見《日本公司法典》，崔延花譯，中國政法大學出版社2006年1月版，第140頁。
[26]參見《最新美國標準公司法》，沈四寶編譯，法律出版社2006年3月版，第64頁。
[27]參見馮仁強：《股東權非訟救濟途徑之初探》，載《民事程序法研究》（2004年刊），中國法制出版社2004年1月版。
[28]魏磊杰：《論美國公司法中的異議股東股份評估權制度》，載《研究生法學》2006年第3期。
[29]參見加拿大《商業公司法》190（15）～（16），安大略省《商業公司法》185（18）～（19），《日本公司法》第117條，《韓國商法典》第374條。
[30]參見《日本公司法》第329條第1款、第346條、我國臺灣地區“公司法”第208條第1款。
[31]王文宇：《公司法論》，元照出版公司2006年8月第三版，第322頁。
[32]《韓國商法》第385條第2款，《日本公司法》第854～856條。
[33]美國《示范公司法》第8．09節“通過司法程序免除董事職務”。
[34]施天濤：《公司法論》，法律出版社2006年7月第二版，第571頁、第581頁。
[35]依《韓國商法典》第176條規定，公益性理由有三：（1）公司的設立目的為違法；（2）公司無正當事由自設立之日起1年內未開始進行營業或者歇業1年以上；（3）因董事或者執行公司業務的股東違反法令或者章程做出不可容許公司存續的行為。
[36]［韓］李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學出版社2000年1月版，第106－110頁。
[37]參見《日本公司法》第824條、第833條。
[38]前引[26]，沈四寶書，第212頁。
[39]毛亞敏：《公司法比較研究》，中國法制出版社2001年12月版，第339－340頁。
[40]參見《日本公司法》第510條、第514條。
[41]參見《韓國商法》，吳日煥譯，中國政法大學出版社1999年8月版，譯者序第2頁。
[42]德國1898年頒布《非訟事件法》，日本1898年頒布《非訟案件程序法》，于2006年開始實施《公司非訟案件程序規則》，我國臺灣地區1999年頒布“非訟事件法”。法國未頒布單行非訟事件法，民事訴訟法中有關于非訟程序的特別規定。
[43]邱聯恭：《訴訟法理與非訟法理之交錯運用》，載《法學叢刊》126期，第131頁。