時間：2023-03-28 14:58:19
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【關鍵詞】少年；少年司法制度；反思
在美國，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經在世界上大多數國家建立，并成為各國法律體系中的基本制度之一。我國第一個少年法庭于1984年11月在上海市長寧區人民法院建立，這標志著少年司法制度在我國的誕生。此后，少年法庭因其獨特的視角、針對性的做法和良好的實踐效果得到了最高人民法院的認可和支持，并在我國各地得到了成功推廣。1988年7月，長寧區人民法院“少年犯合議庭”改建為獨立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國少年司法制度的發展進入了一個新階段，少年立法工作取得了一定的進展，少年法庭在全國普遍建立起來，少年司法制度從地方性制度轉變為全國性制度。經過了二十多年的發展之后，我國的少年司法制度在實踐中積累了豐富的經驗，并初具規模，在保護少年合法權益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國外少年司法制度百余年的發展歷史相比較，我國的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來還出現了一系列新的問題。
1.現狀
目前來說，現在我國少年司法制度處于在困境中發展的時期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機構不穩定等；另一方面，少年法庭受到一些質疑，因為少年犯罪問題仍較嚴重，少年司法制度的發展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：
1.1相關立法與現狀脫節
制約少年司法制度發展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經制定了專門的《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實體性和系統的程序性的法律法規，出臺的一些有關司法解釋，遠遠不能滿足需要，總體上說，這些規定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。
1.2少年法庭的設置問題
少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統的核心機構。我國少年法庭經過十幾年的不斷改革和實踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因為少年法庭在我國還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權益、身心健康、人格尊嚴的保護案件，故在其運作機制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實踐中不斷探索。適當擴大受案范圍有利于強化對未成年人司法保護的效果，但有些地方卻是缺乏實際考察全盤皆收；我國現有少年法庭均是設置在普通法院之中，少年司法工作的人、財、物均由普通法院所調配。普通法院對于審判人員業績，往往是以辦案的數量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財力，其工作量很難以審理案件的數量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費人力、物力、做與審判工作無關的事情等諸多質疑。
少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，首先應表現為組織獨立。將少年法庭設置于普通法院內的組織形式，會強化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區李茂生教授所指出的：“于組織設計上，以專庭的方式進行少年保護事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會更為強化。”［1］
1.3具體制度上的問題
少年司法制度至少應包括對少年犯罪被告人羈押、預審、、審判、辯護、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構建還很不完備，具體存在以下問題：
1.3.1少年的刑事訴訟權利得不到保障
刑事訴訟法第十四條第二款規定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”而在實踐中，公安機關審訊少年時卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監督措施，對少年訴訟權利的侵害便成為經常發生的現象。
指定辯護人制度也是我國刑法對少年訴訟權利的保障措施，但是實踐中由于這種法律援助是免費提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護律師不能像委托辯護人一樣認真負責地行使辯護權利，而是敷衍了事，有的辯護人甚至基本不會見被告人，有的辯護人閱卷后也只是敷衍幾句辯護詞了事，有的辯護人發表答辯意見后不再對被告人進行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權利的保障。
1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾
我國《刑事訴訟法》第152條第二款規定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理。”但第163條第一款同時規定“宣告判決，一律公開進行”。刑事訴訟法這樣規定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監督。但同時由于宣判的公開進行，就使少年犯罪案件的審理結果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護。之前的不公開審理沒有了意義，同時破壞了法律條文的內在邏輯性。［2］
1.3.3刑事污點保留侵害少年權利
《預防未成年人犯罪法》第48條規定：“依法免予刑事處罰、判處非監禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執行完畢的未成年人，在復學、升學、就業等方面與其他未成年人享有同等權利，任何單位和個人不得歧視。”《未成年人保護法》第44條規定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復學、升學、就業不受歧視。”但實踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點，刑事污點的保留，對少年來說意味著社會地位下降，某些權利喪失，道德名譽受損，在學習和日后的工作、生活等諸多方面會受到歧視和不公平待遇。這些現狀勢必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時，則有可能構成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節。即使不構成累犯，該刑事污點也會作為酌定從重情節，量刑時勢必產生不利的影響。因此，對少年而言，刑事污點的保留是很不利于保護少年合法權益的。
2.反思
如前所述，我國少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實證明，少年司法制度無論對于青少年犯罪的預防還是一個國家整體犯罪預防戰略的實現都有著重要意義。因此，筆者嘗試對我國少年司法制度做出以下建議。
2.1加強少年司法制度立法
筆者認為，我國可以在刑法總則中專章規定少年刑事責任，把少年實體法的內容規定在專章中；另外將對少年案件的訴訟程序和執行從現行刑事訴訟法典中獨立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執行法》。原因如下：我國目前的少年立法規定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時機還不成熟。正如有學者認為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時，單設未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨立的《少年刑法》。”［3］而訴訟程序是將實體法規定的罪與刑與個案相結合的過程，執行是落實實體法內容的步驟，執行的效果和刑罰目的與任務的實現有著重要關系，并且對少年的執行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認為制定一部集訴訟程序與執行于一體的《少年刑事訴訟程序與執行法》是必要的。
2.2創設少年法院
少年審判機構是少年司法制度的一個重要組成部分，我國最早的少年司法制度的建立也是從法院系統開始的。可以說，法院系統的建設是少年司法制度的重中之重，其創設的意義是為我國少年司法制度的發展與完善提供契機和動力。對于少年法院的創設也是近年少年司法制度建設討論的熱點，理論和實務界對在我國建立少年法院問題的探討，無疑將大大推動我國少年司法制度建設的進程。筆者認為，少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨立性的進一步展開。
2.3合適成年人參與制度
合適成年人參與制度來源于英國，是指在對少年進行逮捕、訊問、拘留和控告時，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場，對少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據。我國法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規定：“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》第11條第四款規定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權利和應當履行的義務。”從上述規定可以看出，我國還沒有建立強制的成年人介入制度。
因此，筆者認為應建立具有我國特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發育尚未成熟，他們需要由父母、監護人等合適的成年人在場照顧其身心健康，協助他們與警察及司法機關進行溝通，維護其合法權益。
2.4指定辯護制度
從法律的規定上來看，我國的指定辯護只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護人的義務。筆者認為，對少年的法律援助不應當僅限于審判階段，而應當貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學的基本知識，懂得對少年犯罪者進行教育的方法。［3］辯護人還應著重查清以下內容：少年被告人的真實年齡；少年被告人的犯罪目的和動機，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結果的危害程度。
2.5審判不公開制度
審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時，審理過程和判決結果不向社會公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進行，防止少年因為公開審理而情緒激動，心理壓力大，使其在法庭上難以準確表達意愿；另一方面則是從保護少年的長遠發展考慮，防止其因為廣泛的曝光而產生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會。
2.6刑事污點取消制度
法國、德國、瑞士、俄羅斯、日本等國的司法和立法實踐表明，刑事污點取消制度對于預防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國家立法經驗的基礎上，建立符合我國國情的少年刑事污點消滅制度，既順應了世界刑事立法潮流，也將會完善我國刑事法律體系，充實少年的刑事司法制度。
有刑事污點的少年是否悔罪，改過自新，在法定時間內是否遵紀守法、表現良好，是消滅其刑事污點的本質條件。刑事污點的消滅必須是在該污點經過一定的時間后才能進行。基于此，筆者建議對被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗期間期滿后，六個月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執行完畢后或判決生效后過1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3年;被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5年。如果有立功表現的等，少年法庭可以根據少年本人的申請，在消滅刑事污點的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點。但在刑罰執行期間或緩刑考驗期間是不能允許宣告消滅刑事污點的。少年的刑事污點消滅后，其罪刑記錄一并注銷。
2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度
上世紀80年代末90年代初，我國江蘇、上海等少數省市的少數基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時開始借鑒國外的有益經驗，對少數少年被告人試行暫緩判刑。但我國現行刑法對暫緩判刑并無規定。筆者認為，收監執行刑罰對于少年的負面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會力量的幫助，在足夠長的時間內，對犯罪少年進行教育改造，促其悔過自新，同時，這種不確定的狀態下的考察，又對少年犯有約束力和危機感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國應建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。
少年司法制度作為一個國家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護少年合法權益的重要手段之一，應當受到極大的關注。雖然我國目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國少年司法制度將逐漸完善起來。
【參考文獻】
［1］李茂生.《我國設置少年法院的必要性》，載臺灣《軍法專刊》，第43卷第8期.
［2］溫小潔.《未成年人刑事案件審判中諸多問題之探討》，《中國刑事雜志》2000年第5期.
［3］康樹華.《論中國少年司法制度的完善》，載《中國刑事法雜志》2000年第3期.
【關鍵詞】少年；少年司法制度；反思
在美國，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經在世界上大多數國家建立，并成為各國法律體系中的基本制度之一。我國第一個少年法庭于1984年11月在上海市長寧區人民法院建立，這標志著少年司法制度在我國的誕生。此后，少年法庭因其獨特的視角、針對性的做法和良好的實踐效果得到了最高人民法院的認可和支持，并在我國各地得到了成功推廣。1988年7月，長寧區人民法院“少年犯合議庭”改建為獨立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國少年司法制度的發展進入了一個新階段，少年立法工作取得了一定的進展，少年法庭在全國普遍建立起來，少年司法制度從地方性制度轉變為全國性制度。經過了二十多年的發展之后，我國的少年司法制度在實踐中積累了豐富的經驗，并初具規模，在保護少年合法權益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國外少年司法制度百余年的發展歷史相比較，我國的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來還出現了一系列新的問題。
1.現狀
目前來說，現在我國少年司法制度處于在困境中發展的時期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機構不穩定等；另一方面，少年法庭受到一些質疑，因為少年犯罪問題仍較嚴重，少年司法制度的發展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：
1.1相關立法與現狀脫節
制約少年司法制度發展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經制定了專門的《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實體性和系統的程序性的法律法規，出臺的一些有關司法解釋，遠遠不能滿足需要，總體上說，這些規定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。
1.2少年法庭的設置問題
少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統的核心機構。我國少年法庭經過十幾年的不斷改革和實踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因為少年法庭在我國還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權益、身心健康、人格尊嚴的保護案件，故在其運作機制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實踐中不斷探索。適當擴大受案范圍有利于強化對未成年人司法保護的效果，但有些地方卻是缺乏實際考察全盤皆收；我國現有少年法庭均是設置在普通法院之中，少年司法工作的人、財、物均由普通法院所調配。普通法院對于審判人員業績，往往是以辦案的數量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財力，其工作量很難以審理案件的數量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費人力、物力、做與審判工作無關的事情等諸多質疑。
少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，首先應表現為組織獨立。將少年法庭設置于普通法院內的組織形式，會強化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區李茂生教授所指出的：“于組織設計上，以專庭的方式進行少年保護事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會更為強化。”［1］
1.3具體制度上的問題
少年司法制度至少應包括對少年犯罪被告人羈押、預審、、審判、辯護、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構建還很不完備，具體存在以下問題：
1.3.1少年的刑事訴訟權利得不到保障
刑事訴訟法第十四條第二款規定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”而在實踐中，公安機關審訊少年時卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監督措施，對少年訴訟權利的侵害便成為經常發生的現象。
指定辯護人制度也是我國刑法對少年訴訟權利的保障措施，但是實踐中由于這種法律援助是免費提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護律師不能像委托辯護人一樣認真負責地行使辯護權利，而是敷衍了事，有的辯護人甚至基本不會見被告人，有的辯護人閱卷后也只是敷衍幾句辯護詞了事，有的辯護人發表答辯意見后不再對被告人進行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權利的保障。
1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾
我國《刑事訴訟法》第152條第二款規定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理。”但第163條第一款同時規定“宣告判決，一律公開進行”。刑事訴訟法這樣規定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監督。但同時由于宣判的公開進行，就使少年犯罪案件的審理結果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護。之前的不公開審理沒有了意義，同時破壞了法律條文的內在邏輯性。［2］
1.3.3刑事污點保留侵害少年權利
《預防未成年人犯罪法》第48條規定：“依法免予刑事處罰、判處非監禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執行完畢的未成年人，在復學、升學、就業等方面與其他未成年人享有同等權利，任何單位和個人不得歧視。”《未成年人保護法》第44條規定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復學、升學、就業不受歧視。”但實踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點，刑事污點的保留，對少年來說意味著社會地位下降，某些權利喪失，道德名譽受損，在學習和日后的工作、生活等諸多方面會受到歧視和不公平待遇。這些現狀勢必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時，則有可能構成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節。即使不構成累犯，該刑事污點也會作為酌定從重情節，量刑時勢必產生不利的影響。因此，對少年而言，刑事污點的保留是很不利于保護少年合法權益的。
2.反思
如前所述，我國少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實證明，少年司法制度無論對于青少年犯罪的預防還是一個國家整體犯罪預防戰略的實現都有著重要意義。因此，筆者嘗試對我國少年司法制度做出以下建議。
2.1加強少年司法制度立法
筆者認為，我國可以在刑法總則中專章規定少年刑事責任，把少年實體法的內容規定在專章中；另外將對少年案件的訴訟程序和執行從現行刑事訴訟法典中獨立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執行法》。原因如下：我國目前的少年立法規定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時機還不成熟。正如有學者認為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時，單設未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨立的《少年刑法》。”［3］而訴訟程序是將實體法規定的罪與刑與個案相結合的過程，執行是落實實體法內容的步驟，執行的效果和刑罰目的與任務的實現有著重要關系，并且對少年的執行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認為制定一部集訴訟程序與執行于一體的《少年刑事訴訟程序與執行法》是必要的。
2.2創設少年法院
少年審判機構是少年司法制度的一個重要組成部分，我國最早的少年司法制度的建立也是從法院系統開始的。可以說，法院系統的建設是少年司法制度的重中之重，其創設的意義是為我國少年司法制度的發展與完善提供契機和動力。對于少年法院的創設也是近年少年司法制度建設討論的熱點，理論和實務界對在我國建立少年法院問題的探討，無疑將大大推動我國少年司法制度建設的進程。筆者認為，少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨立性的進一步展開。
2.3合適成年人參與制度
合適成年人參與制度來源于英國，是指在對少年進行逮捕、訊問、拘留和控告時，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場，對少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據。我國法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規定：“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》第11條第四款規定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權利和應當履行的義務。”從上述規定可以看出，我國還沒有建立強制的成年人介入制度。
因此，筆者認為應建立具有我國特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發育尚未成熟，他們需要由父母、監護人等合適的成年人在場照顧其身心健康，協助他們與警察及司法機關進行溝通，維護其合法權益。
2.4指定辯護制度
從法律的規定上來看，我國的指定辯護只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護人的義務。筆者認為，對少年的法律援助不應當僅限于審判階段，而應當貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學的基本知識，懂得對少年犯罪者進行教育的方法。［3］辯護人還應著重查清以下內容：少年被告人的真實年齡；少年被告人的犯罪目的和動機，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結果的危害程度。
2.5審判不公開制度
審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時，審理過程和判決結果不向社會公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進行，防止少年因為公開審理而情緒激動，心理壓力大，使其在法庭上難以準確表達意愿；另一方面則是從保護少年的長遠發展考慮，防止其因為廣泛的曝光而產生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會。
2.6刑事污點取消制度
法國、德國、瑞士、俄羅斯、日本等國的司法和立法實踐表明，刑事污點取消制度對于預防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國家立法經驗的基礎上，建立符合我國國情的少年刑事污點消滅制度，既順應了世界刑事立法潮流，也將會完善我國刑事法律體系，充實少年的刑事司法制度。超級秘書網
有刑事污點的少年是否悔罪，改過自新，在法定時間內是否遵紀守法、表現良好，是消滅其刑事污點的本質條件。刑事污點的消滅必須是在該污點經過一定的時間后才能進行。基于此，筆者建議對被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗期間期滿后，六個月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執行完畢后或判決生效后過1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3年;被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5年。如果有立功表現的等，少年法庭可以根據少年本人的申請，在消滅刑事污點的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點。但在刑罰執行期間或緩刑考驗期間是不能允許宣告消滅刑事污點的。少年的刑事污點消滅后，其罪刑記錄一并注銷。
2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度
上世紀80年代末90年代初，我國江蘇、上海等少數省市的少數基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時開始借鑒國外的有益經驗，對少數少年被告人試行暫緩判刑。但我國現行刑法對暫緩判刑并無規定。筆者認為，收監執行刑罰對于少年的負面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會力量的幫助，在足夠長的時間內，對犯罪少年進行教育改造，促其悔過自新，同時，這種不確定的狀態下的考察，又對少年犯有約束力和危機感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國應建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。
少年司法制度作為一個國家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護少年合法權益的重要手段之一，應當受到極大的關注。雖然我國目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國少年司法制度將逐漸完善起來。
【參考文獻】
［1］李茂生.《我國設置少年法院的必要性》，載臺灣《軍法專刊》，第43卷第8期.
［2］溫小潔.《未成年人刑事案件審判中諸多問題之探討》，《中國刑事雜志》2000年第5期.
一、司法的前提條件
司法是法律實現的根本途徑。進一步說，它憑借國家和社會的力量將立法所確立的規則轉化為不可違背的社會秩序。概括地講，立法是要創立規則，并設定一種秩序；而司法則是實現規則，并確立和保障一種秩序。所以，為了達到法律制度所設定的目的，為了建設和實現法制國家，法律實現-司法就是必然和無條件的。因此，我們說法律實現或司法的前提條件就是法律實現或司法的必然性和無條件性。
應該指出，一個以立法體現的實體正義和立法設定的程序正義一旦確立，那么，完成實體正義和程序正義的有機結合，并且實現兩者之間的一致性，最終實現法律秩序正義的社會職責就必然要由法官來擔當。于是，在此又必然提出一個新的問題，即法官如何才能順利完成他所擔當的社會職責和使命呢？顯然，法官首先必須獲得無條件實現其社會職責的社會地位、權威和尊嚴，而這些只能由體現社會和人民意志的法律賦予，而且不應受任何團體、黨派和行政機關的制約。換言之，法官只對法律負責，對法律所體現的社會和人民意志負責，完全獨立于其他國家管理機關和任何政治團體。只有如此，才可能談得上司法權威，才可能去追求司法公正和法治國家。對于法官而言，法律就是目的本身；而且只有在僅僅服從法律的法院中，才能真正實現司法獨立。
二、司法獨立的基本要素與保障
實現司法獨立有兩個最基本的要素，其實同時也是其保障，即：司法系統獨立（外部獨立）和法官獨立（內部獨立）。
（一）司法系統獨立
司法制度是整體法律制度的一個必然組成部分，是實現法律正義的一個必然環節。所以，我們必須給予司法制度的載體-司法系統以充分的社會信賴和權威，使之真正能夠獨立地實現法律追求的正義目的。如果不能保障司法系統的獨立存在，司法獨立也就不可能，其結果，很難獲得真正意義上的司法公正。雖然從國家機構設置上看，我國的司法系統是相對獨立的，但實踐中，由于歷史和現實社會條件以及觀念的制約，我國的司法系統并不能夠真正獨立。考察近些年來在司法方面發生和存在的種種問題，包括司法腐敗、司法效率不高乃至司法不公正現象頻繁發生，其最主要的原因就是司法體制上的問題。具體說，在現實工作中的許多方面，行政系統與司法系統的關聯密切，而且這種關聯并非是對等的，后者實際是處在前者制約之下的。從實際情況來講，現今的司法系統還是黨政系統的一個延伸部分。正是在此意義上，我們甚至可以說，現今的所謂司法腐敗，只不過是行政管理腐敗在司法系統的延續，是行政管理腐敗的一個組成部分。因此，只要還存在著行政管理的腐敗，司法腐敗就是一種必然。因此，現今我們建設法治國家的當務之急就是要努力實現司法體制的改革，逐步實現司法系統的真正獨立。
司法系統獨立的首要保障或前提條件在于司法系統與行政系統的分立。當然，我們在此所談的司法與行政分立，不是對西方資本主義國家三權分立國家理論的簡單照搬，而是依法治國，建設法治國家的必然要求；是法治國家建設的歷史經驗給予我們的啟示。司法行政分立不僅僅是指形式上的分立，更重要的是實質上的分立。鑒于我國社會政治的現實條件，司法系統獨立應該具備以下的實質內容：
第一，機構設置和級層管理上的完全獨立。實現司法系統自身的統一機構設置和管理，即自下而上的建制和自上而下的管理。更進一步說，法院系統的建制和管理應完全不受同級行政機關或地方政府的干預或制約；下級法院的建制和管理完全取決于上級法院的決定，而不是取決于地方政府，如人員編制、機構設置等等。現今正在考慮建設的地方海事法院或國際貿易法院以及隸屬于司法系統的法官學院都應該以此為出發點設計實施。
第二，組織人事上的完全獨立。實際上，這是直接關系法官隊伍素質、司法人員作風和形象、法官司法工作水平乃至實現“公正與效率”這個世紀主題的關鍵。可以說，現今司法隊伍中存在的許多問題都是由于司法隊伍來源或構成不嚴格、不規范、不自主造成的。例如，許多地方政府時至今日仍然經常向同級地方法院派遣非法律專業的人擔任院長、副院長和一般司法工作人員，這個問題在基層尤其嚴重。雖然已經實行的國家司法考試制度會對此有所限制，但如果不從根本制度上想辦法，這個問題就不會得到真正解決。我國的法官法早已經頒行實施，而且有些規定還很現代化。但是，培植一個現代化的法官隊伍，還需要一些國家管理層面上的相應制度。其中最關鍵的是：法院司法及管理工作人員的進出，必須要由法院本身依照法官法獨立決定，不應受政府或其他團體的強制干預和影響。今后，我國法院的人事決定權應該逐漸過渡給完全獨立的各級司法委員會。至于委員會人員組成，雖然不排除來自行政權力機關或由其指定，但主席和大多數成員必須是職業法官。
第三，經費財政上的獨立。法院人事和財政不獨立，受制于地方財政和組織人事部門，是長期困擾法院系統的兩大問題。它迫使法院不得不考慮甚至屈從于司法系統外的各種意見和壓力，從而使法院服從于法律大打折扣。在財政經費方面，由于我國幅員廣大，各地經濟發展水平很不平衡，以至于各地法院的財政來源也差距甚大。其結果，雖然最高人民法院對于法院建設發展和司法工作有因應時代和社會發展的統一要求，但實際上，地方各級人民法院根本無法獲得統一同步的發展建設。事實上，各地各級法院長久以來不得不為自身的生存發展而八仙過海、各顯其能。其結果，必然又使作為國家司法機關本應獨立的法院進一步依附于政府和其他團體。這實際上造成了國家法治過程中的一個惡性循環。從今年開始，訴訟費作為法院經費來源之一的制度被廢除，今后法院訴訟費和財政來源將徹底實行“收支兩條線”。在法治國家的意義上，這種舉措當然是一種進步。如果它能夠在司法獨立的大前提下操作和實現，那么無疑會對今后法院系統的財政獨立起到極大推動作用；但是，如果失去上述前提，這個措施倒反而會使司法獨立及各地司法系統的財政狀況更加惡化。所以，我們必須借實行“收支兩條線”之機，爭取司法系統的財政獨立。這的確是關系到司法“公正與效率”的一個大問題。
（二）法官獨立
在司法系統獲得基本的獨立之后，法官的獨立就成為司法獨立的實質性保障。
其實，沒有司法系統的獨立，就不可能有法官的獨立；而沒有法官的獨立，司法系統的獨立就是空談。兩者相互依賴，彼此補充。法官的獨立實際上構成司法系統獨立的實質和核心。所以，如果說司法系統獨立是司法公正的必要條件，那么，司法系統的獨立又必然以法官獨立為前提條件，這是司法公正，從而也是法治國家的邏輯。因此，在我們追求法治國家建設的過程中，當然不能不重視法官獨立。根據我國現行法官法，法官享有充分的權利，以至于我們完全可以認為，現今中國的法官在法律上已經具有了相當獨立的地位。例如，法官法第八條所列舉的法官權利類型，其內容甚至比西方國家的有關規定更為廣泛。但是事實上，由于我國的吏治傳統源遠流長，法治國家建設剛剛起步，相應的法治國家觀念既未普遍也未成熟，法院系統的獨立性還多受限制，故法官獨立遠遠未能被人們認識和接受概念，況且傳統慣性和社會現實條件還無時不在限制著這一觀念迅速成為社會實踐活動的一個重要組成部分。可是，無論如何，如果我們要建設一個法治國家，那么就不可回避地要面對這一挑戰。
根據我國法官法規定，并從歷史經驗和現實條件來看，我們可以繼續嘗試從以下幾個方面爭取實現法官獨立：
第一，法官選任的獨立。法官的選任由專門的司法委員會進行。這個司法委員會應以法官為主，同時也可以包括黨委和政府委派的官員，甚至律師界知名人士。但它的設置和實際操作原則應該是能夠保證作為法官的委員會成員發揮絕對的主導作用。
第二，法官的終身任命。具有必要的法律專業知識和學歷、經過考核獲得司法人員從業資格并具備足夠司法實踐經驗的人，一旦經過司法委員會任命為法官，除非其觸犯法律或嚴重違背法官職業操守，即應享有終身的法官資格。在這方面，應該考慮使某些高級的資深法官享有和教授一樣的從業權利，即可以適當地延長任職的年齡限制，而不是受同行政官員一樣的限制。法律應該明確規定各級法官得以從事司法工作的最高年限或退休年齡。
第三，法官不可任意移調，不可撤職、免職。法官不可以輕易地被調離其既定職位，更不可以輕易地被調換職位。如法官通常情況下不應該轉換為檢察官，同樣，通常情況下檢察官也不可以轉換為法官。應該指出的是：從司法活動的基本準則上講，每個法官都必須以其司法活動獨立地對法律負責。換句話說，一個法官的失職或違法行為，并不構成其他法官，包括其所在司法機構上級法官的失職或辭職的依據。當然，這個原則的實現必須以司法的完全獨立，包括司法的內部獨立和外部獨立為前提。
關鍵詞：公司司法解散公司僵局公司法
公司解散是以消滅公司的法人資格為目的而終止公司的業務活動且對公司財務進行清算的行為。依解散事由的不同，公司解散一般有自愿解散、行政解散與司法解散三種情況。其中，公司的司法解散。廣義上是指在公司出現僵局或其他問題，經相關當事人申請，由法院判決公司解散。狹義上是指當公司內部發生股東之間的糾紛，在采用其他的處理手段尚不能平息矛盾，賦予少數股東請求司法機關介入以終止投資合同，解散企業恢復各方權利，最終使基于共同投資所產生的社會沖突得以解決的可選擇的一種救濟方式。新公司法第183條明確規定：“公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。”這是我國第一次以法律形式明確規定公司司法解散的情形。新規定有利于及時終結處于高危狀態的公司資產，減少了投資風險，避免股東在公司陷入僵局之時無法自拔。尤其對中小股東權利保護不失為一條必要的救濟渠道，也是我國改進公司制度的一大體現。欣喜之余，我們不得不正視由于該條規定過于籠統，引發了司法實踐中操作起來困難重重，爭議頗多等問題。
一、公司司法解散制度的價值及其法理分析
在一個國家的公司法律體系中，確立公司的司法解散制度，具有重大的制度價值。一是解決公司僵局、維護股東利益的有效途徑。在公司實務中，經常存在公司經營管理嚴重困難、財務狀況惡化的情況，雖然公司沒有達到破產的界限，但繼續維持會使股東利益受到更大損失，或者因股東之間分歧嚴重，股東會或者股東大會又不能作出公司解散清算的決議，在此情形下，賦予股東請求法院解散公司的權利，有利于解決公司僵局，維護投資人的利益。二是防范、化解社會矛盾的有力措施。如果公司形成僵局又不及時予以化解，則矛盾沖突將會波及錯綜復雜的各種法律關系的主體，對社會來講，這是一種潛在的嚴重的不安定因素。從社會學角度看，運用司法手段化解公司僵局，其目的是使基于股東共同投資所產生的社會沖突得以解決。三是市場經濟“經濟民主”的需要。在市場經濟體制下，政府一般不應參與調解、裁決公司股東之間的紛爭。這類糾紛往往涉及公司的運行與管理，涉及財產的占有與經濟利益的分配，沖突各方大都以謀求公平為己方的奮斗目標。因此，須司法機關經特定程序加以解決。否則經濟民主將無從談起。事實上，在任何法治國家，司法都是化解利益沖突的最終途徑，是解決社會爭端的最后一道屏障。四是完善公司法律制度的需要，公司作為一種聚合社會資本的經營方式，不但應該有形成機制，也應該規定一定的退出機制，從而形成一套完整的公司制度。而當公司經營出現僵局時，依法賦予公司的股東通過申請司法解散的方法來擺脫困境也是一種必要的救濟手段。
從法理上分析，股東解散公司之訴的基礎主要是關系合同(relationcontracts)和合理期待(reasonableex，oectations)的損失。所謂關系合同是指長期存續、各方接觸頻繁、其利益需求因外界情形變化而隨時調整的合同，如婚姻、雇傭及特許權等合同。關系合同理論主張，只要締結這種關系，就不能期待一次締結，終身受用。而必須應時而變，使合同各方的權利和義務，處于一種開放式的修正狀態中。公司章程究其性質而言理應屬于關系合同。而公司是以章程這一契約化載體為中介而形成的股東之間、股東與公司之間以及公司與政府之間的契約，對于該契約的全面、實際履行，每一位股東均有期待的權利和利益。公司陷入僵局，股東應有的參加公司決策和管理的權利以及獲得股利等權益之期待落空。因此，應當賦予其請求救濟以至申請司法解散公司的權利。在公司法理論中，該理論又稱為公司股東的合理期待落空理論。
二、公司司法解散制度的比較考察
美國《示范公司法》(修訂本)第14章規定了有權申請司法解散公司的情況：(一)如果發現公司通過欺騙或隱瞞重大事實而注冊成立，或公司經營業務超越法律允許范圍或濫用法律所賦予的權利等不法行為，各州檢察長可以公訴人身份，要求法庭勒令公司解散并將公司執照吊銷。(二)如果能證實董事在經營公司事務時陷于僵局，股東沒有能力打破這一僵局，并且不可補救的損害正威脅著公司或公司正遭受著這一損害，或者正因為這一僵局，公司的業務或事務不能再像通常那樣為股東有利地經營：董事們或者那些支配著公司的人們的行為方式曾經是、正在是或將來是非法的、壓制性的、欺詐的：在投票力量上股東們陷入僵局，他們在至少兩次年會的會期內不能選出任期已滿的董事的繼任者：公司的資產正在被濫用或浪費等情況，公司股東可以。請求法庭勒令公司解散。(三)如果能證實債權人的債權請求已為判決所確認但其執行未能如愿，債權人可以，請求法庭勒令公司解散。
《日本商法典》第406條規定：假如公司在業務執行中遇到顯著困難，已經產生難以挽回的損失或者有產生損失之虞，以及管理或者處分公司財產顯著失當，危及公司的存續，在不得已的情況下，持有全部股東表決權數1/10以上的股東請求法院判決公司解散。此外，在有權代表公司的人連續不斷地實施犯罪等行為時，為了維護公共利益，法務大臣、股東、公司債權人及其他利害關系人請求法院命令公司解散。
德國《有限責任公司法》第61條規定：如果公司所追求之目的不可能達到，或者存在由公司其他情況決定的應予解散的重大理由時，公司可以通過法院判決而解散：解散之訴針對公司提出，并且只能由其股份限價至少達到基本資本1/10的股東提出。德國的《股份公司法》中沒有規定股東提起司法解散公司的權利。對股份公司而言，只有公司所在地的州最高行政機構，在股份公司因其行政管理人員違法而危及公共利益，并且其監事會和股東大會又沒有罷免這些人員的職務的情況下，可以申請法院通過判決解散該公司。
綜合英美法系和大陸法系國家的代表性立法例，不難發現，兩大法系國家對公司的司法解散制度的設置都持謹慎態度，因此，在通過司法途徑解決公司僵局的實際操作過程中，務必遵循一定的原則和嚴格的程序，以充分體現公司法律制度所確立的交易效益和實質正義的價值趨向。
就公司僵局的司法救濟所應遵循的原則而言，歸納起來主要有：(一)自力救濟優先原則：在公司僵局形成后，首先要由當事人自行協商，給予股東對僵局所持意見的充分考慮和協商：如果協商不成則可以通過向股東及非股東轉讓股份的方式解決僵局；(二)利益平衡原則；解散公司對僵局來說是最徹底的解決方案，但對那些經營狀況良好或正處于上升階段的公司，因為其內部決策和管理機制的暫時失靈即終止其存在，成本顯然較高，是對資源的浪費；因此，在處理解散公司之訴時，要采取審慎態度，盡可能在保護個別股東利益與保護其他股東和公司利益之間取得平衡點，尋求一種公平、公正的解決方式，即必須窮盡其他手段(如由其他股東收購其股份)還不能解決時，才能訴請解散公司：(三)限制股東訴訟解散公司的原則：如果只要公司經營管理發生嚴重困難，就允許股東提起解散公司的訴訟，一方面可能導致股東為了達到其他目的而濫用該權利，如以此作為與公司討價還價的手段：另一方面，判決解散公司往往會不合理地對僵局的一派有利而犧牲了另一派的利益：因此。在滿足一定條件的情況下才可請求法院解散公司：(四)司法分類介入原則；對違反法定或約定義務造成的公司僵局糾紛，司法完全干預，體現國家公權力對公平這一法律終極目標的維護：對純粹商業意見分歧造成的公司僵局糾紛，司法謹慎介入，符合社會對司法權功能的定位：對基于公司運營以外的其他因素導致的公司僵局糾紛，若糾紛導致當事人締結關系的基礎已經發生不可逆轉的變化，法官則應當在自由心證的基礎上考慮同意一方股東的退出請求或解散公司。
就公司解散的訴訟程序而言，具有不同于股東直接訴訟和股東派生訴訟的特殊性。(一)適用范圍。通過比較各相關立法例，一般認為適用公司司法解散的事由主要有：公司經營遇到障礙或者公司遭受重大損害：公司資產正在被濫用或浪費：壓制性、欺詐性等不公平行為的發生：公司法人人格被用于不正當目的等。(二)立案的標準。對該類糾紛的立案審查應當把握以下幾個形式要件：1，糾紛發生于封閉性公司內部，主要是有限責任公司、不上市發行股票的股份有限公司，帶有封閉性特征的股份合作制公司，中外合資、合作企業等：2，公司股東所占股份或股權相當，已形成表決僵局，公司股東會或董事會無法召集或作出多數決定：3，因公司僵局致使公司或股東就其民法、公司法實體或程序性權益請求司法救濟。(三)訴訟主體資格的確定。英美法系與大陸法系國家對公司解散訴訟的原告資格確定是不同的，總體而言，前者所確定的原告范圍較后者寬。一般認為，原告應該是提訟的股東，且必須達到一定持股數量的股東，以防止其濫用訴權：被告應是不同意解散公司的其他股東，被解散的公司不能列為被告，應列為無獨立請求權的第三人，盡管有人認為公司解散之訴的被告應為公司，但現實中出現了身為公司法定代表人的大股東請求法院解散公司的案件，在此情形下，若以公司作為被告顯然不妥。(四)舉證責任的分配。用舉證責任的分配。對當事人訴訟的成敗起著決定性的作用。在如何證明被告符合適用公司僵局的要件上，原、被告的舉證能力顯然極不對等。由原告負舉證責任，則比較苛刻，僵局訴訟制度將形同虛設：若實行舉證責任倒置，由被告承擔舉證責任，又可能導致個別股東對公司僵局訴訟制度的濫用。為此，應考慮采用表見證明規則，其具體要求為：原告需提供證據證明涉訴公司的登記以及自己遭受的損失，并提供初步證據證明被告存在濫用權利的行為，證明程度為足以使法官產生合理懷疑，而后，提供證據的責任轉移到被告方，由被告提供證據最終證明自己與涉訴公司之間的關系是正當的或者自己的行為與原告的損失沒有因果關系。但在是否存在因果關系或者不當行為處于真偽不明狀態時，仍應判決原告敗訴。三、我國公司司法解散的制度缺陷
新公司法第183條對公司司法解散過于原則的規定，引發了諸多爭議，在實踐中導致了立案難、審理難等現象的產生。歸納起來，該條規定存在的缺陷主要有：
(一)前置程序設置不明確。為防止惡意訴訟，公司司法解散制度中應設置股東提起解散公司之訴的前置程序，即必須存在股東在前曾以內部救濟方式向董事會、股東大會提出糾正錯誤決議的要求遭到拒絕，或者轉讓股權受到阻礙的客觀事實。新公司法183條中“通過其他途徑不能解決的”之規定，顯然是作為公司司法解散的前置條件而設定的，但引發的問題是：該規定應作為受理的前置條件還是司法判決的前置條件?且“其他途徑”具體包括哪些具體方式?
(二)訴訟主體的地位未明確。新公司法183條明確規定了原告的資格，但是公司以及其他股東在訴訟中應當分別處于什么地位?作為訴訟當事人的被告如何確定，應該是其他股東還是公司本身?沒有明確規定。
(三)解散的判斷標準不具體。新公司法183條規定“公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失”被認為是公司司法解散的一個判斷標準。由此引發的問題是：何謂經營管理發生困難?發生嚴重困難或股東僵持達到多長時間方符合解散條件?股東利益受到重大損失是一種現實性還是可能性?等。
(四)管轄法院不明確。新公司法183條沒有對解散公司之訴的管轄法院作出明確規定。由此引發的問題是：適用地域管轄還是級別管轄?還是兩者兼用?
(五)解決問題不徹底。新公司法183條僅僅規定在符合公司解散條件的情況下，法院可以作出解散公司的判決。由此引發的問題是：在實踐中，僅僅判決公司解散很難徹底解決公司僵局問題。因為公司的解散并不必然導致公司法人人格的消滅，還必須通過清算才能使公司法人人格歸于消滅。四、我國公司司法解散的完善措施
針對上述缺陷，尚需理論界和實務界的深入、細致的探討加以豐富與完善。
(一)應明確司法解散的前置程序。新公司法183條規定的“其他途徑”過于抽象，作為公司司法解散的前置程序，在現實的立法和司法解釋中應采取自力救濟優先原則，股東應窮盡一切方式后仍未打破公司僵局時才可選擇訴訟的手段，如要由當事人自行協商，通過設置諸如“經過連續的兩次股東會”等程序性要求來給予股東對僵持意見的充分考慮和協商時間，如果協商不成則可以通過內部和外部轉讓股份的方式解決僵局等。
(二)應明確司法解散之訴的被告資格。有些西方國家規定公司解散之訴的被告是公司，但現實挑戰了這一看法，在實踐中出現了大股東要求解散公司的案件，而同時大股東又是公司的法定代表人。在我國，多數人認為應將公司和其他股東列為共同被告：也有人認為解散公司之權在股東，公司無需列為被告：還有人認為應將公司列為第一被告，其他股東作為被告或者第三人較好。㈣筆者認為，被告應是不同意解散公司的其他股東，被解散的公司不應列為被告，而是應列為無獨立請求權的第三人。
(三)應明確司法解散的判斷標準。新公司法183條所指的“經營管理發生嚴重困難”，其含義應包括公司權力運行發生困難及公司的對外經營活動發生困難兩方面。此外，對界定經營管理發生困難還可以進行一些列舉式的規定，如連續兩年未召開董事會或股東大會，公司的經理無法正常行使權力達到兩年或三年，并且由此給公司造成了一定的損失或應得利益的重大損失。“繼續存續會使股東利益受到重大損失”中“經營管理發生嚴重困難的存續時間”應該限定在2至3年為宜。
關鍵詞：司法考試司法改革意見階段累進公務員考試
一、國家司法考試的淵源及現狀
本世紀初之前，我國法律職業化呈多元化發展，法檢系統及律師行業各有獨立的職業資格考試，且互不認同，若要從事跨行業法律職業必須“從頭再來”，此種狀況不利于高等法學教育的發展和法律職業共同體及統一司法理念的形成。2001年新的《法官法》、《檢察官法》經人大常委會修訂頒行，最重要一條修訂即是初任法官、檢察官必須從通過司法考試，符合任職資格的人員中選拔。2002年初《國家司法考試施行辦法（試行）》正式生效，并于同年舉行首屆統一司法考試。從此標志我國司法系統人才準入制度的規范化和選拔標準的公平、公正化，更有利于我國法律職業思維和理念的形成和升華，對司法機關及律師行業的人員素養的提升提供了一個量化的平臺。
（一）司法考試制度對高校法學教育及教師職業的影響
1、我國政法院校及綜合性大學法學專業是從建國初廢除國民政法《六法全書》，摒棄民國法統的基礎上成立起來的，法學教育幾乎照搬蘇聯等社會主義陣營的教育理念和模式，重視意識形態和國家，形態色彩濃厚，缺乏法理性和法系比較性，法學畢業生畢業直接分派到法檢系統從事實務工作，由此致使法律工作者大多成為政策的執行者而職業的法律人。期間，司法機關權威遭到踐踏，使本來步履維艱的法制道路更是雪上加霜。后，部分法學院校開始恢復，但因為前期發展的迷茫和眼前的法制環境的嚴峻，導致法學教育及法律人才的培養出現浮躁的趨向，甚至出現很多速成型的培養模式，功利色彩濃厚，這在當時對我國的經濟建設確實起到積極作用，但弊端也逐漸顯露出來。在此后20多年，法學高等教育不斷規范，法檢系統準入制度也不斷提高并逐漸注重較高的法學素養，逐漸形成了西政、中政幾個大的法學陣營格局。但21世紀初實行的統一司法考試制度卻使高等法學教育逐漸偏離主線，，因為法學專業的畢業生若要在法律職業舞臺上有所作為，必須通過司法考試。因此很多院校開始注重功利性和應試性，而忽略了基礎理論的學習和法律人格的培養，使得大學法學教育成為應試工具，特別是2008年考試政策規定：在校本科生大三階段即可參加司法考試，這無疑導致大學階段就是為了司考教材而學習，至于司考背后是什么似乎已無意義。其因缺乏獨立的法理思維，大學四年的系統學習似乎只為司法考試，從而造就很多會考試而不會學習的“高素質人才”，這對今后司法精英化的發展是一個桎枯，也和司法考試設立的初衷相違背。
2、教師行業因其職業特點，交際面狹窄，個人的獨立面不容易表現，所以教師職業雖然是個穩定的職業，但教師心態并不穩，又因現在司法考試及公務員考試條件比較寬松，所以很多年輕的老師多數抱著“跳躍”的心態在工作，因此很多老師相當多的精力不是放在學生身上和教學、課題研究上，而是把大量精力花費在司法考試上和公務員考試上，導致教師隊伍不穩，階層脫節，難以培養骨干力量。教師出身的占了每年公考和司考相當大的比例，在國家機關越來越要求社會在職經歷的情況下這個現狀不失為一個豐厚的資源備選。但是實踐中一些不足也逐漸凸顯出來。尤其在司法機關，這種缺陷比較明顯。因為教師行業的特殊性，在應試上要比應屆畢業生有更大的優勢，所以每年的司法考試“狀元”幾乎全是教師出身，動輒430分、430分。然后再從事律師行業或者通過公務員考試進入司法機關，但在司法實務中，這些高分狀元們卻顯得力不從心。究其原因，司法考試的單純應試性讓他們掌握了答對題的規律，但其只是知其然而不知其所以然。哪怕一個理工科出身背了三個月輔導資料竟也高分通過，這不能不說是現行司法考試注重應試性和表現出工具性的一個弊端。
（二）司法考試對法檢系統的影響
自新的《法官法》及《檢察官法》頒行，法檢獨立的資格考試被取消，法官、檢察官資格晉級必須通過司法考試，在中國法治建設是個質的飛躍。但也遺留下來一些問題，即改革之前已在法檢系統工作尚未任命的干警不得不面對和新進干警同一起點的問題，有些工作多年的干警，實務經驗非常豐富，但因精力和應試能力較弱，始終跨不過司法考試的門檻，給很多法檢機關造成“能用的人不合格”的尷尬局面，而年輕的法官、檢察官又缺乏實務經驗，造成“業務斷層”。這是特殊階段的局部特寫，但也需要引起足夠的重視。筆者在實務中即可感覺到，年輕檢察官有深厚的學理基礎和敏銳的邏輯思維，但缺乏實務經驗，在實務中難免會現一些失誤，但很多沒有法律資格的老干警有非常豐富的社會閱歷和實務經驗，如果有老干警的幫教，送上一段路，會少走一些彎路。對年輕干警樹立正確的價值觀也有很大的引導作用。
二、對大學教育模式與司法考試制度的關系的初步探討
司法考試主要是從接受過法學教育的人才中選拔應用型法律人才，而應用型法律人才的培養主要是通過法學本科教育來完成。因此，司法考試不可避免地會對我國法學本科教育產生重大影響，要求法學本科教育尊重司法考試的本質與規律，滿足法律職業對法律人才的需求，加快法學本科教育的改革步伐，實現法學本科教育與司法考試的良性互動，最大限度地發揮司法考試對法學本科教育的正效應。
1、更新法學本科教育的觀念法學教育中至關重要的一環是觀念的更新，由于司法考試對法律職業提供的準入標準，我國的法學教育的重點應該是法律本科教育。法學本科教育主要對應法律應用人才，即培養法官、檢察官和律師等。我國傳統的教育理念是精英教育理念，著力塑造“高級專門人才”，注重對學生的專業知識和道德品質的培養，導致傳統的法學本科教育普遍存在的法學教育與職業教育脫節，理論教學與法律實踐脫離，法學專業本科生缺乏實際操作技能的訓練、解決實際問題的能力差等現象。要改變這種狀況，法學教育應當采用精英教育與職業教育相結合的素質教育理念，在注重對學生的專業知識和道德品質培養的同時，要注重對學生職業素養和職業技能的培養，提高學生運用專業知識從事法律職業的能力為應對司法考試的需要，要實現師生原有角色的轉變，并革新教學的方式、方法。教師角色應從知識的權威向知識的組織者轉換、從知識的灌輸者向學習的促進者轉變；學生角色從知識的被動學習者向知識的主動探索者轉變。據此，學生和老師的關系是知識交往的主體性的伙伴關系。知識教學從“知識傳授”轉換為“知識對話”，既可激活教師的教育智慧，又可催聲學生的學習熱情。必須注重啟發式、探討式等有益于培養學生獨立思考能力和創新能力的方式，采用“問題研討”、“案例教學”、“診所式教學”、“模擬法庭”等教學方法，啟發和引導學生思考和解律條文的內容，領會法律的精神實質，掌握適用法律的技巧，以調動學生學習的主觀能動性，重視對學生獲取知識和運用知識能力的培養，提高學生的職業技能。
2、因法律職業需要的是理論與實踐相結合的學生，法學本科專業課程的教學內容要緊密結合聯系司法實踐和社會實際，因此，還必須改變我國目前高校教師隊伍較為封閉，與系統外部交流過少的狀況，在學校和法律實務部門之間建立靈活的人員交流機制，使法學教師定期有機會參加司法實務工作，并聘請優秀的法官、檢察官、律師擔任兼職或專職教師，努力造就一支既有高超的法學理論水平，又深諳法律實務的法學教師隊伍，以為法學教學內容的優化提供師資隊伍保障。
司法考試影響著法學本科教育，法學本科教育要應對司法考試，這是一個現實問題。但不是要把法學本科教育變成“應試教育”，而是要以司法考試為契機，推動法學本科教育理念、模式、內容與方法等方面的變革與創新，培養適應社會需求的全面發展的人才，不僅使學生具備法律從業者所應有的綜合素質，同時還要培養學生的從事法律職業所必備的智識和能力。
三、司法考試與高校畢業生及社會在職人員的關系
司法考試從一定層面上為大家公平競爭提供了一個公正的平臺，其體現兼容并包的準入門檻也為我國法律職業增添了不少色彩。但是在目前畢業生就業環境極為嚴峻的情況下，應當有意識的傾斜于此。社會在職人員的在工作上首先是有保障的，他們參加司考和公考為了是更有所作為，而在此情況下高校畢業生與其競爭并不占優勢，在公務員考試中此種情況表現的比較突出。從近幾年司考報名統計來看，全國近六百所高校有法學專業，法學畢業生在逐年增加，就業也日益困難。限定考試主體資格，要求報名者須具有法學本科教育背景，在一定程度上可以避免法學教育備選資源的浪費，另一方面可以限定行業穩定，避免行業間頻繁“遷徙”，比如教師隊伍可以要求其工作滿三年才可參加司法考試，五年才可參加公務員考試。針對招考進法檢系統通過司法考試的非法本專業人員司法實務層面暴露出來的一些問題，可以要求非法本專業通過司法考試后，須到律師事務所見習滿兩年才有資格報考法檢系統。針對中西部地區欠發達地區律法職業人才嚴重匱乏的現象，中央也實行了特殊的照顧政策，中西部地區報考條件降為法律專科學歷，同時分數上也有所降低。但根據中央2008年底的《司法改革意見》精神：適當放寬西部司考報名條件并相應降低合格線，在新疆、等地單獨組織在職法律職業考試試點，完善司考通過制度，完善從普通高校畢業生中招錄政法干警的辦法，將公務員考試和司法考試合并進行。我們應該深刻領會中央《司法改革意見》，針對中西部的法檢斷層現象有更深刻的認識，并在立法上細化，改變西部法檢系統僵化的人事布局，提高整體執法素養。
四、完善司法考試改革的探索
1、目前司法考試是有最高法、最高檢及司法部共同組織的，以司法部為主。不同部門利益沖突在所難免，每年的試題及答案也都引發了大量爭議，詬病頗多，一定程度上影響了司考的權威性。因此司法考試領導機構的組成應當最大限度的體現公平，不能只有“一家之言”，應當成立專門的司考組織機構，吸納學理性研究人士及司法實務人士參與其中，應當盡量選用通說，避免爭議問題的出現，并完善答案復議程序的透明化，最大限度的做到公開、公平、公正。鑒于司法考試和公務員考試相脫節，原則上法官、檢察官應從通過司法考試的優秀人才中選任，而實踐中若要成為法檢機關工作人員還要通過公務員考試，而律師行業卻只需“一卷永逸”，這在一定程度上會否定司法考試的權威性，而更多帶有工具性。因此應當改善這種狀況，根據中央《司法改革意見》精神，完善從高校法學專業及相關專業畢業生招錄政法干警的辦法，將公務員考試與司法考試合并。因此可以從法規角度細化，針對法檢系統，可以分類別招考。對業務類司法人員，比如法官、檢察官可以通過合并司法考試和公務員考試擇優選拔，作為法官、檢察官預備人員，并經過兩年審判或檢察工作以后，通過競爭考核任命為法官、檢察官。而非業務類人才招錄應當并入統一公務員考試中，按行政機關標準錄用。
2、改革司法考試模式，分階段累進通過
近年來，關于司考取消一次性考試的消息很多，但都未得到官方證實，個中原因不得而知。但目前“一卷定終身”的考試模式確實存在很多弊端，考試次數越少，結果的偶然性越大，一次性考試增大了非法律出身者僥幸過關的可能性。而在實務中這種弊端也較突出，有些所謂高分通過的非法律出身者竟然不會寫狀，問其原因，答曰，我只知道按答案去套，別的就什么不知道了，在法檢業務中這種不足也有表現。有學者建議引用日韓等國的累進考試制度，避免一次通過的僥幸心理。因各國國情不同，社會制度不能照搬套用，但日韓等國多年司法考試制度的實踐和理念確實值得我們借鑒。日本司法考試分兩次進行,第一次考試主要是針對不具備大學本科學歷所應該具備的知識能力者，采用單一選擇和論文的方法進行。第二次考試是針對通過第一次考試和可以免除參加第一次考試者。第二次考試分為三個階段:第一階段內容涉及憲法、民法和刑法三個科目，合格者方有資格參加第二階段考試,第二階段考試以論文方式進行，考試內容涉及憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法；合格者方有資格參加第三階段考試,第三階段以口試的方式進行,考試內容涉及憲法、民法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法五個科目。最后一個階段的考試成績未合格的,其第二次考試前兩個階段的成績不予保留。
我國臺灣地區的司法考試(其稱為法官、檢察官、律師考試)分為三試,第一試和第二試為筆試,第三試為口試。第一試未錄取者,不得應第二試;第二試未錄取者,不得應第三試。第一試和第二試的錄取資格均不予保留。第一試結束后,擇優錄取實考人數的百分之五十參加第二試。第二試結束后,擇優錄取參加第二試人數的百分之十六(確定具體人數時還應當考慮法院、檢察院當年需要增加的法官、檢察官的人數)參加第三試。第三試為口試,主要是考察應試者的專業知識和表達能力。考試的總成績以第二試和第三試的成績計算,其中第二試成績占百分之九十,第三試成績占百分之十,依總成績之高低,擇優錄取。但第三試成績未滿六十分者,仍不予錄取。
鑒于我國大陸具體國情組織三次以上累進考試不符合實際，但經過7年的司考實踐探索，在我國逐步建立起兩次累進考試制度。第一次為筆試，以基本法為主，注重“通說”，回避爭議問題，主要考察基礎法學理論，適當減少政論性試題，并適當設置每卷及格線；第一次考試考試合格者有資格參加第二次考試，第二次為筆試加面試，筆試內容以非基本法及實務案例為主；考試合格者有資格進入面試，面試主要考察法律思維能力及個人素養。面試合格者，按比例折合筆試總分和面試總分，然后從高到底劃出及格分數線。針對我國通過司法考試并不能直接從事司法工作的情況，根據中央《司法改革意見》精神，完善從高校法學專業及相關專業畢業生招錄政法干警的辦法，將公務員考試與司法考試合并，因此法檢系統的公務員考試可以放在第二次司法考試之后，將司考成績（合格線以上）與公務員成績按比例折合，從高到低擇優錄用。這樣要成為法官、檢察官預備人選就比從事律師行業多了一次法檢公務員招錄考試，但其又不同于現行司法考試和公務員考試互不交叉的狀況。
五、結語
縱觀我國法治道路的進程，我們可以發現，從建國以來我國的法治建設就道路曲折，但總體是不斷發展，不斷創新的。特別是改革開發以來，我國的經濟得到長足發展，法治氛圍也愈加濃厚。憲法修正案首次提出人權概念，這是歷史上是絕無僅有的，是我國依法治國理念的深化，因此對政法機關的執法理念和人員素質提出了更高的要求。所以我們的司法職業準入制度要不斷完善，與時俱進，通過合理的制度和規范保證司法機關理性執法、文明執法。
參考文獻：
[1]石勇冒朋舉.對我國司法考試制度的思考[J].當代學術論壇.2009.(5):82
[2]兩會特別報道.司法考試如何‘慧眼識英才’[N].檢察日報.2008-3-11.(1)
[關鍵詞]公司資本制度缺陷立法完善
引論
《公司法》已經10歲了！現在正面臨著修改，在諸多問題之中一個重大的問題是公司資本制度的重構問題，“公司資本制度是指公司依一定的原則對公司資本所做出的相關規定的總和。”[1]公司資本制度是現代公司制度的基礎，因為公司資本不但是公司法人資格存在的物質條件，是股東對公司承擔有限責任的界限和股東行使股權的根據，而且公司資本也是構成公司對外信譽的重要基礎,是公司舉債及債權人實現其債權的重要保證。在當前我國《公司法》修改之際，公司資本制度的完善是一個熱門話題，一方面在于我國《公司法》的資本制度方面的確存在著諸多缺陷，始終為學者們所關注，另一方面在于它對我國建立現代企業制度、完善市場經濟體制等都具有重大的意義。本文擬對我國現行《公司法》中資本制度存在的一些問題做個探討并提出建議，以期對目前我國《公司法》修改中的資本制度的重構能夠有所裨益。
一、《公司法》公司資本制度的缺陷
(1)嚴格的法定資本制
法定資本制為法國所首創，后來為其他大陸法系國家所普遍采用。“法定資本制也稱確定資本制，是指在設立公司時，發起人必須按照章程中所確定的資本數額，足額繳齊或募足后，才能使公司成立的一種資本制度”。[2]法定資本制的核心是資本確定原則，其實質是公司依章程資本全部發行并足額實繳而成立。我國《公司法》第23、78條規定，注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東實繳的出資額(或實收股本總額)。第25、26條規定：“股東應當足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額”“股東全部繳納出資后，必須經法定的驗資機構驗資并出具證明”。上述各條規定都證明這樣一個事實，即：我國《公司法》實行的是嚴格的法定資本制，“我國公司資本制度為目前世界上最為嚴格的一種公司資本制度,不僅要求設立公司時須在章程中明確規定公司資本數額”，[3]而且要求該資本數額全部發行完畢并一次全部繳足股款，既不允許授權董事會發行部分股份，也不準許認股人分期繳納股款。
(2)較高的最低注冊資本額
在大陸法系國家，用立法規定設立公司所必須達到的最低資本額，其目的是用立法保障公司設立目的的實現，從而維護整個社會交易的安全。但是值得我們注意的是，“《美國標準公司法》早在1969年就取消了有關公司最低資本額的規定，同時也取消了一些相類似的規定”。[4]我國《公司法》師從其他大陸法系國家，在第23條和第78條對公司的最低資本額作了規定，但是這個“最低資本額”的門檻實在高，這已為學者們所共識，也許它適合于10年前的中國，但是現在如此高的最低資本額已經制約了我國公司制企業的發展，已是客觀事實。“在注冊資本問題上，我國的注冊資本在規定上是偏高了一點，有限公司的注冊資本搞了那么多種類，應予以簡化”。[5]根據現行《公司法》，人們普遍感覺公司難辦，因為辦一個公司最低注冊資本也要10萬元。“我國是一個西部很多人溫飽問題還未解決的很窮的發展中國家，卻有全世界最高的法定資本，最高的投資成本”，[6]這必然大大限制了公司的創辦，不利于實現啟動比間投資，促進經濟增長，實現產業結構調整，也不利于實現下崗職工的再就業，也許美國的公司法的規定值得我們深思，至少也能給我一點啟示。
(3)增資條件太嚴而減資條件又太簡
目前我國《公司法》依然固守傳統大陸法系公司資本制度的內容，沒有體現當今世界公司資本制度改革的潮流，這些就集中體現在我國公司法對增減資本的態度上：增資條件過嚴而減資條件又太簡。
增資本質上增強了
公司的經濟實力，無論是對公司還是對債權人都是極為有利的，故各國立法對此規定的條件相當寬松，限制較少。我國《公司法》不允授權發行資本，增加資本途徑主要體現在第137條發行新股的規定里。依照該條規定，公司至少在成立3年后才能通過發行新股的方式來增加資本。時間限制如此之長且毫無變通的余地，不但會嚴重制約公司對資本增加的需求，還制約了公司競爭能力的提高。除時間條件外，第二款規定了公司業績條件，這樣要求主要是出于保護股東利益的需要，無疑是正確的，但是一律要求公司最近3年的連續盈利，并可向股東支付股利后，才可以發行新股的方式增資，就未免過于苛刻。此外，若雖然連續3年盈利，卻不能連續3年向股東支付股利是否可發行新股，規定的卻不明確，也有待明確。我國臺灣地區《公司法》第270條的規定，只要不出現連續兩年的虧損或資不抵債的情況，公司就可以增資發新股。可見，我國《公司法》對公司增資的要求確實太高。除此以外還須滿足利潤預測的條件，即預期利潤率可達同期銀行將款利率。這里同期銀行存款利率也就是指增資發新股以后的銀行利率。而銀行存款利率在一定時期內會任何變化并非一般公司所能預測得到的，硬要公司作這樣的預測，實屬強人所難，也是超乎常理的。另外，該條第三款規定公司在最近三年內，若財務會計有虛假記載，也不得增資發新股，其合理性也是令人懷疑的。
公司減資，是指公司成立后依法定程序減少資本額的行為。出于它會在事實上減弱公司對債權人利益的保護力度，并有可能危及交易的安全，故必須依法定的條件及程序進行。減資的實質性條件，我國《公司法》沒作具體規定，相對于增資的條件，《公司法》對減資條件的規定要寬松得多，減資與否以及如何減資，在很大程度上幾乎全憑公司的自己的意志。我國《公司法》對此幾乎無任何規定。“應該說，我國《公司法》對由公司減資而帶來的股東利益保護問題并沒有給以應有的重視”。[7]這雖然給了公司極其自由的減資決定權以適應其實際需要，但極有可能因立法的過度寬容而導致這種權力在實踐中被少數公司濫用，從而造成債權人或股東利益的受損。
此外，增資的程序也過于繁瑣，“倘每次增減資本都需修改章程、召集股東會、注冊登記，不僅增加了集資成本，董事、經理亦難以利用商業機會而及時做出有利于公司的決策。”[8]為此，我國應簡化增資程序，降低增資條件，拓寬增資渠道，并對減資的法定條件予以明確，以完善這些立法的缺陷。
(4)其他缺陷
（1）我國《公司法》規定，有限責任公司成立時，發現非現金出資的實際價額顯著低于章程所定價額時交付該出資的股東補交其差額，公司設立時的其他股東對此承擔連帶責任。一個問題是，這一規定是否適用于股東以現金出資的情形？因為盡管從現行規定推理，公司成立之時，現金出資應當已經交納完畢，并不存在出資低于章程規定的問題，但是實踐里，這種情況卻是屢禁不止的，主要有虛報注冊資本，股東虛假出資或出資后抽逃出資。另一個問題是，對于非現金出資的，對于在公司成立后作為出資的實物，知識產權等如果因為市場的變化發生了貶值，而導致實際價額顯著低于章程所定價額時，由誰承擔責任？如果適用這一條的規定，是否合理？“就此而言，公司法此條規定不妥當”。[9]
（2）在公司成立后的增資時，股東虛假出資或者出資后又抽逃出資導致出資低于章程規定的數額時，董事會是否應當承擔連帶責任？《公司法》沒有規定。
（3）在公司不能清償債務，同時存在公司股東虛假出資此抽逃出資的，債權人能否直接向該股東請求清償？請求清償的范圍有多大？《公司法》沒有規定。
（4）《公司法》對資本驗證機構相關的一些問題特別是對驗資機構的制約機制規定不夠全面；出資的形態僅列舉了貨幣、實物、非專利知識產權、土地等5種，這樣的規定是否合理值得研究，也有待《公司法》修改時予以完善。
此外，公司注冊資本種類繁多，也有待簡化，譬如僅有限責任公司就有四種，此外還有一種特種行業另行規定。
二、《公司法》公司資本制度的重構
（1）用折衷資本制取代法定資本制
我國股份公司采用的是嚴格的法定資本制度，此制度已被大陸法系各國所逐步淘汰，“60年代之后，大陸法系國家均在一定程度上吸收了授權資本制”[10]。法定資本制的弊
縱觀目前世界立法趨勢，盡管公司設立條件日益寬松，但是為保證公司宗旨的“純潔性”，揚其長，避其短，各國都從實體及程序方面正面規定了公司的設立條件，實體方面諸如公司的資本條件、股東條件、章程條件及經營目的條件等；程序方面如公司章程的簽字、章程簽字的見證①、公司名稱的字樣、資本的募集程序以及申請登記程序等。違反上述正面條件的瑕疵設立行為則相應體現為出資瑕疵、股東瑕疵、章程瑕疵、組織機構瑕疵、設立目的瑕疵及程序瑕疵等。對這些設立瑕疵，大陸法系和英美法系主要國家幾乎均從反面規定了救濟途徑與救濟方式。究其原因，構建公司瑕疵設立制度具有如下意義：
(一)瑕疵設立制度是商組織法定原則的邏輯延伸
為了商事關系的穩定與統一，在促進交易效率的同時保障交易安全，各國多以強行法方式對商主體予以嚴格規制，包括商主體的存在類型、生死存亡、運行變更及上述內容的公示等等。公司組織如何設立存在、瑕疵設立時公司人格是否依然有效、瑕疵公司登記的公示效力是否因此受影響，以及瑕疵公司可否不經公權力機關宣告公示而直接喪失人格(或者設立無效)等等問題，則是商主體法定原則的邏輯延伸。在法定原則的框架下，我們不可能撇開法律規范，以個體的“意思自治”方式回答上述問題。正是因為如此，法律傳統迥異的大陸法系與英美法系，雖路徑不同，但卻殊途同歸地對瑕疵設立予以了法律規制，最終是使瑕疵設立公司需要面對的幾乎所有問題有章可循，脈絡清晰。那些認為在公司注冊資本最低限額日漸放寬(甚至取消)的今天，對設立瑕疵已無必要理會的觀點忽略了公司的本質屬性要求，會最終淪為公司虛無主義的境地。其后果必然是公司出入市場如人無人之境，股東無節制享受有限責任豁免，利害關系人期待利益漂浮不定甚至利益受損。我們應該糾結的不應是“要不要構建瑕疵設立制度”，而應是“如何認識不同設立瑕疵”以及“構建怎樣的瑕疵設立制度”。
(二)瑕疵設立制度是保障公司利害關系
人的現實需要統一明確地識別公司設立瑕疵、可預見的知悉瑕疵設立的效力及相關后果，追究瑕疵過錯人的個人責任或者通過其他制度矯正的方式實現沒有瑕疵的狀態，也是保障公司利害關系人的現實需要。公司利害關系人無不以公司的誠實設立及運營為期待利益的依托：認股人以公司發起人規范設立為期許；公司債權人以公司所示外觀真實可信為交易基礎；公司雇員希望公司根基穩健、健康長效運作；社會則期許公司目的正當、合規運作，為社會增益。但是如果一個設立存在瑕疵的公司則使得這一切期許都變得漂浮不定甚至使利害關系人實際受損，若不對設立瑕疵予以適當否定性評價或者以責任制度予以強制，公司正面規定的系列設立條件則可能形同虛設，并誘發道德風險。例如認股人出資后發現公司發起人設立行為存在嚴重瑕疵，此瑕疵并非為公法之違反，不能經由行政糾錯或者行政處罰方式予以救濟；商組織法定原則又決定了當事人不能直接以民事法律行為意思自治原理訴請撤銷公司登記或者請求確認公司設立無效②。此時若公司法無明確指引，認股人則可能陷于救濟不能的漩渦。同樣，在公司設立旨在損害特定債權人的場合，該債權人能否以民法原理訴請撤銷公司(但會害及其他信賴公司已登記成立的利害關系人)同樣需要立法明確③。總結各國對公司設立瑕疵的各種規定，無不滲透著對利害關系人的深刻關切；甚至可以說，瑕疵設立制度就是為保障利害關系人而生。
(三)僅對公司設立予以事前規制明顯不足
各國對公司設立的正當性都進行了規制。規制方式主要有事前規制與事后規制。所謂事前規制是通過嚴格的設立條件與實質審查程序，期許把公司設立瑕疵扼殺在搖籃中。事后規制則是對瑕疵設立公司建立系統的補正與救濟制度。公司設立的事前規制以嚴格的公司設立條件制度與實質審查制度相結合為背景，但是縱高墻電網、壁壘森嚴也不能讓膽大妄為之徒望而止步，事后規制的意義正是在此。甚至某種意義上說，減弱對公司設立條件的事前規制，建立高效適宜的瑕疵設立事后規制體系恰恰更能在鼓勵投資、促進效率的同時，敦促責任人謹守誠信與公平，回到公司制度誕生的初旨④。鑒于我國市場及法治發展程度相對較低、誠信理念缺失及權力尋租常態化等原因，公司設立事前規制常常更是顯得捉襟見肘，加強事后規制在我國尤顯必要。并且林林總總的瑕疵設立實踐也清楚地告訴了我們僅僅事前規制難實現規范目的，從國際來看，各國或地區公司法和證券法的發展逐漸呈現出一種放松管制、鼓勵投資的態勢，事前規制方式也日益失去了其賴以存在的基礎，逐漸被各國或地區公司法所摒棄，目前各國或地區的公司法對瑕疵設立的處理主要采用事后規制的方式。
二、國外及港澳臺地區公司瑕疵設立制度探析
如前所述，世界各國多以不同形式建立了公司設立瑕疵制度，這些看似紛繁復雜、各不相同的制度實則包含著共同的規制理念與調整線索。具體而言，有下列脈絡可循：
(一)維持公司設立登記的公信力
對設立瑕疵首先予以補正基于對公司登記及公示信賴的保護，現代各國立法的首要理念殊途同歸地體現在：通過補正公司設立瑕疵，盡量維護公司登記公信力，穩定既有法律關系。至于瑕疵補正方式大陸法系與英美法系則各不相同，在英美法系，公司一旦獲得注冊登記，則視為對公司設立瑕疵的自動矯正，公司的瑕疵被修復，公司設立證書作為公司合法有效成立的結論性證據，具有絕對的公信力(因此該模式又被稱為“結論性證書規則”模式)。英國、美國、澳大利亞、加拿大及我國香港地區，均有類似明確規定。英國1862年的《公司法》便確立了結論性證書規則(該規則隨后一直得以貫徹)，該法規定：“由公司注冊登記機關所頒發的任何公司設立證書都具有這樣的確定性的證明作用，即該法就有關注冊登記方面所規定的要件均得到滿足。”作為示范法，美國《修正標準商事公司法》第2．03條也規定：“公司設立證書確定性地證明，公司發起人在公司設立之前已經符合公司法所規定的所有條件和程序要件。”_3在大陸法系，則是通過訴前或者訴中矯正的方式對設立瑕疵予以救濟。所謂訴前矯正指立法廣泛賦予瑕疵公司自行矯正的權利，若瑕疵被自行矯正，則公司不得被宣告設立無效或者被撤銷。如德國《股份公司法》第276條規定：“有關企業經營范圍方面的規定的缺陷，可以在遵守法律和章程的有關規定的情況下，通過修改章程予以彌補。”意大利《民法典》第2332條第3款也規定：“在通過變更設立文件消除無效原因的情況下，不得作出(公司設立)無效宣告。”此外，就設立瑕疵有訴權的當事人也有權在前要求公司消除瑕疵，只有限期未消除的，當事人才能提訟。例如德國《股份公司法》第275條第2款規定：“如果可以根據第276條之規定對缺陷加以彌補，那么只有公司在3個月內未能滿足此項要求時，才能被提訟”。所謂訴中矯正方式則是指法院受理瑕疵設立之訴后，在判決宣告設立無效或者撤銷公司登記之前可要求公司更正瑕疵，瑕疵被更正者，無效(或者撤銷理由)喪失，公司人格復原到完善狀態，公司登記效力繼續維持。如法國《商事公司法》第362條也規定：“當(公司)無效的原因在一審法庭進行實質審理之日不存在時，無效之訴終止，但無效是由于公司宗旨不合法的除外。”《法國商事公司法》第386條規定，法院在受理撤銷公司之訴或無效之訴時，可依職權確定一個期限為公司糾正無效原因之用，法庭不得在書送達之日起兩個月內作出撤銷公司的判決或宣告公司無效。
(二)強調瑕疵責任人的個人責任
維護瑕疵公司的登記公信力，允許對瑕疵予以補正旨在保護交易安全。但公司設立證書或者瑕疵補正并不能使事先的違法行為合法化，對公司瑕疵有過錯的行為人仍必須對其過錯買單。這在英美法系體現得尤為鮮明，如前所述，英美法系多采“結論性證據”規則，瑕疵設立公司原則有效，對公司設立瑕疵的預防與救濟主要是通過對行為人課以嚴格的民事責任乃至刑事責任來實現。因此公司設立并不會因為結論性證據規則的適用而變得恣意妄為，無所約束。如美國《統一有限責任公司法》第209條規定：“如果本法授權或要求申報的記錄所載內容失實，因為信賴該失實記錄而遭受損失的人可以從簽署該申報記錄者或被指使代表其簽署記錄，且在簽署時明知該記錄失實的人獲得賠償。”而美國《示范商業公司法》則進一步規定：“一個人如果有意在一個文件上簽署而他明知該文件的某些實質性方面是有錯誤的并且明知這一文件是用來送交州務長官的，則該人便構成犯罪。”類似地，香港《公司條例》第349條規定：“任何人如在本條例的任何條文所規定提交或為施行本條例的任何條文而必須提交的申請表、報告書、證明書、資產負債表或其他文件內，故意作出一項在要項上屬虛假的陳述而又明知該項陳述是虛假的，該人即屬犯罪，一經定罪，可處罰款及監禁。”與英美法系維護公司設立效力同時以強化過錯人個人責任方式來規制瑕疵設立不同，大陸法系原則上對設立瑕疵不予認同，設立瑕疵必須以實質補正的方式予以救濟，不能補正者或者到期不補正者則以司法或者行政方式予以否定設立效力，同時根據瑕疵類型不同及程度深淺追究行為人相應責任，因此鮮有如英美法系直接以“一刀切”方式規定行為人過錯賠償乃至刑事責任者。行為人的個人責任散落在不同瑕疵場合，或者承擔補充出資責任、或者被取消認股資格、或者從公司中除名等等。以臺灣地區現行公司法第九條規定為例①，該條規定了出資瑕疵及公司設立文書偽造變造瑕疵，但是卻僅出資瑕疵可以補正并且也僅在此種情形，可追究公司負責人與股東對公司或者第三人的連帶民事賠償責任，以及公司負責人的刑事責任，公司文書的偽造變造瑕疵過錯人則不擔責。
(三)對法定嚴重瑕疵，則以司法或者行政模式否認設立效力
所謂“對法定嚴重瑕疵，則以司法或者行政模式予以否認”包含兩層含義：一是指盡管維持登記是各國初衷，但對嚴重瑕疵者也并不姑息，公司設立效力可能因此被否定。二是指否定瑕疵設立效力的途徑有且只有兩種：司法判決方式與行政否定(含司法命令)方式。在法定原則的框架下，已經登記的公司非經公權力機構確定，任何人不得否定公司設立(即便瑕疵設立)效力。司法否認模式是指對不能補正(或者不補正)之法定嚴重瑕疵，由利害關系人訴請法院判決公司設立無效或者撤銷公司登記。司法否認模式主要存在于大陸法系國家及地區中，但有的國家(或地區)只規定了設立無效之訴，如德國、法國、意大利以及歐盟等；有的國家(或地區)則區別公司及瑕疵類型在立法中規定了設立無效與撤銷兩種訴，如韓國、日本及我國澳門地區。設立無效與撤銷之訴并存的國家(地區)對資合公司的法定瑕疵多規定只能訴請設立無效；對人合公司的法定瑕疵，則視瑕疵為客觀性瑕疵還是主觀性瑕疵，選擇提起無效之訴或者設立撤銷之訴②。所謂行政否認模式，則是指對不能補正或者不補正的法定嚴重瑕疵(多是違反公法的設立瑕疵)，由登記行政機關依職權予以行政撤銷，或者由法院以司法命令方式強制解散公司。司法命令方式解散公司不同于司法判決方式解散公司，前者屬于違反公法的行政解散范疇，后者屬于私權救濟范疇，如公司僵局時的司法判決解散。將司法命令方式解散公司納入行政否認模式范疇并非筆者首創。。，其合理性在登記機構即為注冊法院時尤為明顯，故本文統一以行政方式囊括瑕疵設立的司法命令解散情形。1．英美法系多以“司法命令”方式強制解散瑕疵嚴重公司英美法系之設立證書視為對瑕疵的自動補正，除了判決行為人承擔個人責任，鮮有司法判決公司設立無效或者判決公司設立撤銷的案例。所以研究者常常認為在英美法系，設立瑕疵除了導致個人責任外，對公司人格的存續概無影響。論者常常忽略在瑕疵嚴重的場合，應公權力機構或者任何利害關系人的請求，法院可以司法命令方式強制解散公司。這些嚴重瑕疵，包括但不限于如公司設立目的違法(如賭博或者作為其他違法工具)，工會組織被注冊為公司，以及公司對于其要遵照執行的組織章程系通過虛假手段取得等等⑧。加拿大在此問題上的規定最為直觀，根據其《商業公司法》第19條規定，公司設立證書的結論性證據規則有兩種例外情況：(1)如署長簽發給公司的證書存在錯誤，根據署長的要求，公司董事或者股東應當通過相關決議并向署長送報依本法所需的文件，以及采取署長合理要求的其他措施。署長還可以要求將證書交回，并簽發一份業已更正的證書。(2)如設立人通過不實陳述騙取本法中的任何證書(含設立證書)，署長或其他任何利害關系人可向法院提出解散公司的申請，若法院下達解散命令，則署長應頒發解散證書[。2．大陸法系多區別瑕疵類型予以司法否定或者行政否定在大陸法系，因為貫徹嚴格的公司設立準則主義，公司設立瑕疵嚴重者可能會被法院判決設立無效或者設立撤銷。同時，行政撤銷(或者司法命令解散)在這些國家或地區也并不因為司法否定模式的存在而被廢止。相反，二者并行不悖，各司其職，根據對二者適用情形的比較，筆者認為二者并行的正當性依據與分工基礎在于公司設立行為的復合性。公司設立系一系列行為的綜合，其中既有平等主體間的諸如簽訂發起人協議、共同出資、制定章程及組建公司組織機構等民事行為；也有縱向主體之間的公司設立申請及登記等行為。其中設立行為若屬私法之違反，平等主體之間發生爭訟者，則經由法院以民商法法理及規定判決公司設立無效(或者公司設立撤銷)。反之，若瑕疵系違反行政法等公法之規定，損害公司登記的權威性及社會公共利益，則可由行政機關依職權直接撤銷公司登記，或者經由法院以司法命令方式解散；或者以司法決定，行政配合撤銷登記的方式取消公司登記效力。德國是以“司法判決”瑕疵公司設立無效與以“司法命令”解散瑕疵公司并用的典型國家。依照德國《聯邦德國股份公司法》的規定：股份公司如果公司章程中沒有包含有關基本資本的數額或企業經營對象的規定，或章程中有關經營對象的規定無效，那么任何股東、董事會、監事會及其成員都可以就公司被宣告無效而向法院提訟。《德國有限責任公司》也規定：有限責任公司的公司合同若不包含關于股本數額或關于經營對象的規定，或公司合同關于經營對象的規定無效的，任何一名股東、董事、監事也均可以訴之途徑申請法院宣告公司設立無效。在允許利害關系人提出民事訴訟，訴請判決公司設立無效的同時，德國法院也可以根據《有關自愿管轄權事項的法律》相關規定，依職權注銷登記，如注冊法官發現已登記公司的公司合同存在設立瑕疵情形，注冊法官必須要求公司予以更正。如果沒有更正，就必須依法解散公司。這種司法判決與行政命令并處的方式在大陸法系的韓國、日本及我國澳門地區也有充分體現。他們在允許利害關系人為私權救濟區別公司及瑕疵類型提起設立無效之訴或者撤銷之訴的同時，若公司是基于非法目的設立或者其他有違公共利益的情況，無法允許公司存在時，法院可依公權力機構、股東、債權人及其他利害關系人的申請或者依職權，命令解散瑕疵設立公司。3．臺灣地區設立瑕疵單一行政否認模式與英美法系與大陸法系均不同，臺灣設置了獨特的設立瑕疵單一行政撤銷模式。在臺灣，公司瑕疵設立是通過中央主管機關進行行政處理的，且瑕疵范圍較窄。根據前述公司法第九條的規定可知臺灣地區公司法只規定了兩大類設立瑕疵：一是出資瑕疵；二是公司設立或者其他登記事項文書有偽造、變造瑕疵。對這兩類瑕疵，均未規定利害關系人可據此直接提起無效之訴或撤銷之訴。僅在瑕疵經裁判確定后，由代表公益的檢察機關通知中央主管機關予以行政撤銷。臺灣的公司瑕疵制度可謂獨樹一幟，其系統性與科學性有待進一步研究。筆者在此作簡單介紹在于盡量全面展示不同瑕疵設立制度概貌，為構建我國公司瑕疵設立制度提供參考，同時證明行政否定模式基本是大陸法系與英美法系國家的共識，并未如有的學者所言除了臺灣，并無公司設立瑕疵行政否認模式。
(四)司法否認模式下設立無效判決皆屬形成判決，而非確認判決
縱覽允許提起瑕疵設立無效之訴的大陸法系國家或者地區，瑕疵無效之訴均表現出與民事行為無效之訴迥異的特征，即公司設立無效之訴是形成之訴而非確認之訴。與民事行為無效即自始、當然、確定無效的法理一致，民事行為無效之訴可由任何人、在任何時間向法院提起，由法院對無效狀態予以確認；同時民事行為的無效不因時間經過或者事后補救而改變性質。而公司設立無效卻必須經由法定利害關系人(而非任何人)、在確定的時間范圍內(除斥期間)經由法院裁判方自此向后無效，甚至法院判決前還可通過補正瑕疵使公司人格完備。以德國為例，其《股份公司法》第275條明確規定，只有公司股東、董事、監事，在公司登記注冊后三年內提起無效之訴。韓國《商法典》第552條第1款則規定：“關于公司設立的無效，限于社員、董事及監事；關于設立的取消，限于有其取消權者(如債權人)，自公司成立之日起兩年內，只能以訴訟來主張之。”叫此外立法還多明確規定無效判決不具有溯及力，判決無效前公司的法律行為不因此受影響。如《歐盟公司法指令(第一號)》規定：“公司設立無效本身并不影響公司所作的承諾、或者他人向公司所作承諾的效力，且不影響公司被解散的效果。”意大利《民法典》也規定，“(公司)無效宣告不影響在公司登記以后以公司名義完成的行為的效力”¨。我國澳門地區《商法典》也體現了同樣的理念，該法典第191條第2款規定：“如公司已登記或已開始營業，宣告設立無效或撤銷設立將導致公司清算，但不影響與善意第三人所訂立之行為。”公司設立無效之訴之所以表現出與民事行為無效迥異的特征，筆者以為主要基于兩個原因：一是商組織的法定性決定了已成立公司的消亡必須由公權力機構決定，不能“當然”無效。二是基于維護公司設立的穩定性，維護工商登記的公信力，故限制只能由特定利害關系人在除斥期問內提出，且允許無效理由可以通過補正消除，以敦促利害關系人盡早穩定法律關系，防范公司因不特定之人濫訴而陷入動蕩與疲于應訴的狀態。而允許瑕疵補正則基本作為立法共識，用于維護登記公信力，避免業已存在的商主體因“生”之瑕疵而被消滅人格。
(五)司法否認模式的設立無效與撤銷，與行政撤銷迥異
如前所述，對嚴重瑕疵設立效力的否定，主要有司法模式與行政模式，其中最容易讓人產生不解的則是司法撤銷與行政撤銷的并用，我國也規定了行政撤銷模式，并且這一模式多為人所詬病。認識我國相關制度及改進，有必要先明確二者的區別。司法否認模式由利害關系人因私權紛爭而提起，法院按照民商事規范審理當事人之間的訴求及抗辯，行政否認則多是因公司設立行為違反公法規定，由登記行政機關或者登記法院依職權或者依申請撤消。違反公法的瑕疵可能是因為登記機關錯誤登記或者，可能是因為登記申請人違反公法騙取登記。司法判決作為形成判決，向后發生無效后果，不具有溯及力，行政撤銷作為對錯誤登記的糾錯行為或者行政處罰行為，根據行政法原理，撤銷登記具有溯及力，公司設立視為自始無效。公司設立的行政撤銷可由登記機關直接作出，或者由行政機關的上級機關作出，或者由登記機關執行法院的相關判決作出。在登記機關即為法院的情況，則多由登記法院司法命令解散。行政機關主動作出的撤銷登記之具體行政行為具有可訴性，相對人不服的可以提起行政訴訟。世界各國多在其公法規范中規定了以行政撤銷或者司法命令方式解散設立瑕疵較嚴重之公司，如本文前述之英美法系的“司法命令”解散制度，德國及臺灣地區的解散及行政撤銷制度。
三、我國公司瑕疵設立制度探析
(一)《公司法》相關規定述評
2013年12月28日最新修訂的《公司法》第6條規定了公司設立必須經登記，且必須符合法定條件；第23條、第76條則分別從正面規定了有限責任公司與股份公司設立的具體條件，包括成員、資本、章程、組織機構及名稱住所條件；股份公司股份發行、籌辦的還必須符合相關法律規定。但是，對違反上述條件的反面規定公司法卻僅限于出資瑕疵，其第28條、3O條、83條及93條規定了有限責任公司與股份公司發起股東未按照章程規定出資須承擔的民事責任，包括違約責任、出資補繳責任及出資連帶責任。第199條與第200條進一步規定了瑕疵出資責任人的行政責任，即可由公司登記機關責令發起人或者股東改正，并對后者處以“罰款”。此外，針對實踐中較多的欺詐登記機關的設立瑕疵(即虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段，隱瞞重要事實騙取公司登記的)，《公司法》第198條規定首先由公司登記機關責令改正，并對公司處以罰款；情節嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業執照，該條是我國對設立瑕疵予以行政撤銷的公司法依據，也是公司法規定的唯一瑕疵否認方式。綜上所述，我國公司法對出資之外的瑕疵如股東瑕疵、章程瑕疵、組織機構瑕疵、程序瑕疵、目的瑕疵及設立人意思表示方面的瑕疵均未涉獵，既未規定系統的瑕疵補正制度，也未規定訴請設立無效或者設立撤銷的司法否認制度。在單一行政撤銷否認模式下，撤銷原因局限于欺詐設立，而對國外常見的行政否認原因如登記機關違法或者錯誤登記卻沒有規定，對申請人欺詐設立之外的其他不正當申請行為如賄賂申請等也缺乏關注。同時，與出資瑕疵時追究過錯人個人責任思路不一致，欺詐設立時處理對象僅僅是瑕疵公司(責令改正、罰款或者撤銷)，對欺詐過錯人卻未課加任何民事或者行政責任。上述規定及缺失無疑與前述國外相關制度大相徑庭。
(二)《行政許可法》及相關司法解釋述評
《行政許可法》第12條明確將“企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項”納入行政許可的范疇，同時該法于第34條、56條明確了對企業或者組織設立登記的折中審查原則，即“申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式的，行政機關應當當場予以登記”，“需要對申請材料的實質內容進行核實的，行政機關應當指派兩名以上工作人員進行核查”。區別“核準”制下嚴格實質審查的行政許可，準則主義下以形式審查為主的公司登記“許可”被論者認為是廣義的“行政許可”。筆者無意在此深究公司登記的性質，但根據現行立法可知，公司登記的“許可”性質已被現行立法所認同，撤銷行政許可的相關規定同樣適用于撤銷公司登記。根據《行政許可法》第20條、第60條及第61條規定，許可機關及其上級機關有義務對其設定的行政許可予以評價及監督檢查，并作出相應的處理。因循該思路，該法第69條分別規定了“可以”及“應當”撤銷許可的情形，該條第一款規定：“有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關，根據利害關系人的請求或者依據職權，可以撤銷行政許可：(一)行政機關工作人員、作出準予行政許可決定的；(二)超越法定職權作出準予行政許可決定的；(三)違反法定程序作出準予行政許可決定的；(四)對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的；(五)依法可以撤銷行政許可的其他情形”。對“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的”，該條第二款規定，“應當予以撤銷”。與公司法第198條規定的行政撤銷相較，《行政許可法》除了規定對欺詐性設立登記“應當予以撤銷”之外，對“賄賂等不正當手段取得”的登記也應予以撤銷。除此之外，《行政許可法》還關注因為登記機關違法或者錯誤登記的原因造成的設立瑕疵公司，“可以撤銷”登記；但“撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷”。據此，《行政許可法》較為全面地對違反公法性質的嚴重設立瑕疵作出了行政撤銷的回應，既包括因為申請人主觀惡意導致的瑕疵，即欺詐設立、賄賂等不當手段的設立申請，也包括登記機關工作人員瀆職或者錯誤登記行為，并區別原因規定前者“應當”撤銷，后者“可以”撤銷以維護登記權威和公共利益。除了前述《行政許可法》的直接規定外，《最高人民法院關于審理行政許可案件若干問題的規定》(法釋[2009]20號)對包括公司設立登記的許可及撤銷登記行為的可訴性作了進一步規定，該解釋第1條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關作出的行政許可決定以及相應的不作為，或者行政機關就行政許可的變更、延續、撤回、注銷、撤銷等事項作出的有關具體行政行為及其相應的不作為侵犯其合法權益，提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理。”由此，以行政方式撤銷公司登記的正當性進一步得到強化，行政撤銷公司登記的途徑及方式得到完善。既然公司登記行為及撤銷公司登記行為作為具體行政行為，均可提訟要求法院判決撤銷具體行為，則焉有禁止行政機關自診自查，主動撤銷不當行政行為或者由其上級機關撤銷之理?這應是依法行政的邏輯延伸。因此，《行政許可法》及該司法解釋除了明確瑕疵公司行政撤銷的具體原因之外，還進一步明確了行政撤銷的方式，即登記機關主動撤銷、上級行政機關監督撤銷以及執行人民法院的撤銷具體行政行為生效判決的撤銷。可以說，與我國幾無設立瑕疵的司法救濟制度不同，我國行政立法率先體系性地建立了與國外相關制度息息相通的公法違法之嚴重瑕疵的行政撤銷制度，且不失科學合理，邏輯周延。
(三)國家工商行政管理總局相關規定述評
除了總局令[2004年]第9號之《企業登記程序規定》第17條規定了與《行政許可法》第69條規定的基本一致的撤銷原因之外，工商總局涉及公司瑕疵登記的重要文件有兩份：一是1998年2月1日頒布的《公司登記管理若干問題的規定》，該規定第34條規定：“(公司)被撤銷登記、吊銷營業執照的，該公司自始即無法人資格。”二是《對公司登記違法行為行政處罰追責時效問題的答復》(工商企~[2ooo]第176號)，該文件規定，“依據《中華人民共和國公司法》第206條的規定，屬于違反本規定的違法行為，即應依法處理。如違法的公司自行糾正其違法行為，并達到了《公司法》規定的條件，且自該糾正行為之日起超過2年的，則不應再追究其違法行為”。上述規章充分體現了首先必須維護公司登記公信力的理念，支持~t,iE設立瑕疵，強調追責時效以穩定法律關系，并明晰了行政撤銷的追溯效力。這與前述《行政許可法》相關規定呼應，也較好體現了世界各國關于設立瑕疵的立法趨勢及共同理念，筆者深以為應維護并在公司法中整合之。
(四)我國現行瑕疵設立立法及實踐綜述
總結我國上述公司瑕疵設立制度可知，目前我國除了行政法對嚴重違反公法的設立瑕疵予以了救濟之外，大量的私法違反之設立瑕疵幾無任何調整，司法救濟途徑嚴重系統缺位，大量的設立瑕疵救濟無門，眾多形似公司而無公司之實的“公司”在市場上游走，股東則躲在“公司”的軀殼中享受著有限責任的實惠。諸惡以“公司”之名進行，但奈何公司瑕疵設立利害關系人缺乏制度指引與保護，難有所作為。同時由于缺乏明確的司法處理模式，司法及行政執法實踐中各種怪象林立，如行政審判審查私權紛爭，行政處理代替司法審判；也因為司法救濟途徑的缺位，司法救濟與行政救濟如何銜接也相應缺失。如實踐中若有股東以自己受發起人欺詐而投資為由要求工商機關撤銷設立登記或者向法院提起行政訴訟要求撤銷公司登記的，筆者以為對前一請求，工商機關只要審查設立申請人提交的文件齊備、形式健全，且申請人無欺詐賄賂，登記機關無瀆職錯誤等公法違反之情形，則應維護登記效力，告知當事人另行提起民事訴訟處理其糾紛(此時判決生效后可否徑由法院通知登記機關變更或者撤銷登記，則屬二者如何銜接問題)；對后一請求，鑒于登記機關僅有形式審查之義務，故法院僅應審查其是否已盡形式審查之責，對募股之民事行為真實有效性工商機關既無義務，法院自不應苛求且不應在行政訴訟案中審理，所以法院此時斷不能就私法募股行為予以評判，并以此為由判決撤銷設立登記之具體行政行為。然而實踐中，上述情況則時有發生。如何構建我國瑕疵設立制度，明確司法與行政的具體分工實為當務之急。
四、構建我國公司瑕疵設立制度框架
(一)以維護登記公信力為理念，首先確定瑕疵補正制度前文已述，無論是大陸法系還是英美法系，均以維護登記及穩定法律關系，保護交易安全為要務，二者均不輕易否定公司設立登記的效力。筆者以為這符合當今公司法發展的趨勢，也充分體現了經濟學的成本控制理念，否定登記無疑必須比肯定登記更必需、更成本時才適宜。否則因此許可彌補的瑕疵而將已經投入的設立成本、運行成本及未來預期打倒顯然不符合效益原則。為此，筆者認為，對公司一般性瑕疵應首先允許訴前或者訴中予以限期補正，只有限期不補正或者瑕疵嚴重不能補正者，方可否定公司設立登記瑕疵。為此，我國應在明確瑕疵類型的基礎上，構建系統的瑕疵補正制度，包括明確哪些瑕疵是可補正的瑕疵、補正義務人、補正期限、補正程序及限期未補正的法律后果等。
(二)對嚴重瑕疵，建立司法否定與行政否認并行的二元模式與很多論者認為我國應取消行政撤銷，建立單一司法否認模式相反，筆者認為不但應對行政撤銷予以保留，并且還應在公司法中就現行行政法體系所規定的行政撤銷內容，包括撤銷原因及方式予以系統吸收。行政撤銷存在的正當性在于：首先，它是依法行政的法理延伸，是行政機關自查行政行為的必然后果。其次，如果立法只允許司法否定模式提起救濟，則在瑕疵僅在于公法之違法，無私權爭訟場合，瑕疵設立則會失去規制。司法與行政的分工在于設立瑕疵之法律屙陛，公法違反自應受行政監管；而私權訴爭則交由司法處理。而現行行政法體系所規定的行政撤銷內容的科學合理性前已論及，此處不再贅述。
(三)司法否認模式僅實行無效之訴的一元模式縱觀既有設立無效之訴，又有撤銷之訴的國家或者地區，其撤銷之訴多集中在人合性公司的主觀瑕疵，即人合性公司股東可以其意思表示有瑕疵訴請撤銷公司登記①；或者股東明知設立公司對債權人不利的，債權人可以訴請撤銷公司登記①。鑒于我們并無人合公司類型，在以侵害債權人利益而設立公司的場合可直接依照民法之理予以救濟，筆者以為我國并無必要建立設立撤銷之訴。同時，作為形成之訴，公司設立無效之訴已可發揮撤銷之訴的形成效力功能，并無須像民事行為之訴那樣必須二者并存，各司其職，想必這也正是在允許司法否認模式的大陸法系大多國家也只規定無效之訴，而瑕疵制度依然運轉良好的原因。在確定單一無效之訴的司法模式同時，須明確可提起無效之訴的除斥期間，借鑒國外的規定，可以兩年內提起為宜。至于嚴重可納入司法否認范疇的瑕疵則可以是設立目的違法或者違反公序良俗、章程無經營范圍等絕對必要記載事項、設立人全體不適格以及公司無認繳資本或者認繳資本與其經營規模嚴重不相當等等。
(四)注重建立瑕疵設立過錯人的責任體系立法之有限性與現實生活的無限性一直都是對矛盾，而能抑制這種無限性的最有效方式無疑是建立宏觀的責任制度。我國現有瑕疵責任方式主要是以罰款為主的行政責任方式，民事責任則僅限于出資瑕疵時的違約責任、補充責任及連帶出資責任。為盡量減少瑕疵設立的情況，有必要建立系統的瑕疵設立過錯人的責任體系，明確責任人之民事、行政乃至刑事責任。責任體系尤其是民事責任的構建，筆者以為可借鑒英美法系的相關規定。可以說，英美法系除了司法命令解散設立瑕疵之公司外，并無公司設立無效或者撤銷之訴，即便公司設立有瑕疵，公司人格及其行為并不受影響。但瑕疵設立并非因此恣意妄為，利害關系人也并未因此而失去救濟，個中重要原因在于其嚴格明確的瑕疵過錯人的責任體系。為此，我國以后在構建公司瑕疵設立制度時要改現在重行政責任而輕民事責任的格局，建立統一的瑕疵責任人必須就受有損害的利害關系人的民事賠償責任，以從根本上保障公司設立條件落到實處，有效防范瑕疵設立現象。
(五)明確公司設立無效和行政撤銷的法律效力應回歸設立無效與行政撤銷的法理本位，明確承認行政撤銷否定具有溯及力，公司視為從未成功設立，公司發起人股東不得享受有限責任的庇護，對公司債務承擔連帶責任，無過錯的非發起人股東對外在出資范圍內承擔責任。承認行政撤銷的溯及力，并不傷害公司債權人利益，一來民事行為的有效多不以當事人必須是公司法人為要件，合伙、個人均得成為民事行為主體，公司法人資格被否定并不意味著其締結的民事行為效力即受影響，民事行為僅得因為違反法律及行政法規的強制性規范而無效。相反，公司被撤銷之后，其主體資格準用于合伙，由發起人股東對外承擔無限連帶責任反而更有利于加強對債權人的保護。至于公司設立無效之訴，鑒于其本身作為形成判決，僅對之后產生無效效力，之前所為民事行為自不受影響，債權人利益并不因此受沖擊②。
五、結語
一、公司法人人格制度存在的缺陷
公司具有人格是一種抽象概念，公司是股東實現取得利益的一種形式，公司在經營上仍要通過股東的行為開展經營活動，公司直接或間接地受控于股東的行為，公司在經濟上不可能獨立于股東。如股東在不受法律約束的情況下，必然為了追求最大利潤的實現而濫用法人人格制度。在公司的股東濫用公司獨立人格和股東有限責任，侵害債權人利益時，債權人由于缺乏維護自己利益的法律保障，而得不到法律救濟。如果沒有法律約束公司法人人格及股東有限責任的濫用，而不否定公司法人人格，必將對社會公正、正義的實現產生影響。為了杜絕股東濫用公司法人人格的行為發生，及對其行為所產生的后果進行司法補救，必須對股東濫用公司法人人格的行為進行處罰和限制，對公司股東濫用公司法人人格進行補救，這種情況下，就產生和發展了公司法人人格否認制度。
法人人格否認制度最早為美國立法所首創。1993年我國公司法頒布，確立了法人人格獨立的基本理論依據和制度基礎，有效地防范和減少了股東的投資風險，從而促進了社會經濟的快速發展，但在實踐中，同進也出現了一些不正常的現象，使公司法人人格獨立制度成了一些人謀取不當利益的手段。主要表現在：
（1）出資不實。公司的出資者在設立公司時，未按公司法的要求出資或在出資后抽逃資本，使公司清償債務能力減弱，而股東卻以公司有限責任為由拒絕承擔清償責任。
（2）脫殼經營。公司在經營過程中，在資不抵債或為逃避債務，將公司的優質資產通過重組、分立、設立子公司等方式成立新公司，而將債務留在原公司，損害債權人的利益。
（3）人格混同。公司與股東應是兩個法律主體，但在我國實踐中，很多股東將公司與股東混為一體，公司與子公司資產混同，公司資產與股東個人財產混同、個人債務與公司債務混同，任意轉移公司的資產，往往現窮廟富方丈現象。
（4）不當控制。股東利用其公司的控制作用，經公司名義承擔個人債務，挪用公司資產，為股東個人利益讓公司負擔與其經營無關的風險，或從事非法活動，損害公司或債權人利益。
為遏制股東濫用公司法人人格，根據民法中的“誠實信用原則”、“禁止濫用權利原則”，成為否認公司法人人格的依據，此外我國也曾作出過相關批復、司法解釋，以彌補企業法人制度的不足，在一定范圍內確立了公司法人人格否認制度，但對債權人因此遭受損失及社會公共利益的損害的法律救濟不足，權利人的權利難以保護，故確立法人人格否認制度勢在必行。
二、公司法人人格否認制度的適用條件
公司法人人格否認制度是指在不否認公司具有法人人格的前提下，對在特定法律關系中，因股東濫用公司法人人格從事不當的行為，導致公司的債權人受到損害的，否認公司的法人人格及股東有限責任。公司的債權人可以直接請求股東償還公司債務。公司法人人格否認的目的是通過相對地否認公司法人人格，使公司的股東對其過錯行為對公司債權人及社會公共利益所造成的損害直接承擔責任，制約股東的行為，從而實現社會公平。其本質是為了防止利用公司法人人格制度來規避法律，從而逃避其應承擔的法律和合同義務，保障債權人及其它合法權益人的合法利益，使法律形式的公平與實質公平相統一。
公司法人人格否認制度是對公司法人制度的有益補充，但如不恰當適用，會導致法人制度處于不穩定狀態，無法保障股東的合法權益，也違背公司法人人格制度創立的目的。故正確認識公司法人人格否認制度適用要件，有著重要意義。具體而言，筆者認為，適用公司法人人格否認制度必須符合以下條件：①法人人格合法存在。是法人人格否認制度的基礎。法人人格否認制度并不是對合法法人合法、有效存在的否定，而是對濫用法人人格行為的否認。②股東有不正當使用或濫用公司人格行為。是法人人格否認制度使用的前提。③對債權人利益造成損害。④濫用公司人格行為與損害結果之間有因果關系。⑤行為人主觀上有過錯。⑥法人人格否認制度應在公司財產不足以清償債務時才適用。否則就違背了法人人格制度。
三、公司法人人格否認制度立法上的不足及完善
我國新修訂頒布的《公司法》從立法角度確立了公司法人人格否認制度，但存在著不足，需要在以后的立法中得到完善。
（一）未明確規定適用法人人格否認制度的條件。
公司法第二十條雖規定了當公司股東濫用股東權利給公司或其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任、逃避債務、嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。筆者認為應當規定在公司財產不足以清償債權人損害的情況下，才能適用法人人格否認制度，如在公司財產足以清償債權人損失時，由股東承擔賠償責任，有悖于公司以其全部財產對公司的債務承擔責任，股東以其出資對公司的債務承擔責任的法人人格制度。
（二）對社會公共利益損害的賠償責任問題。
股東濫用股東權利，不僅會損害債權人的利益，有時也對社會公共利益造成損害，但公司法中僅規定股東因其濫用公司法人人格制度對債權人造成損害的，對公司債務承擔連帶責任。但濫用行為對社會公共利益造成損害情況下，股東所應承擔的賠償責任卻未作規定，而實踐中因股東的濫用行為損害社會公共利益的現象卻很普遍，公司法中公司法人人格否認制度中的漏洞，使股東合法對其濫用行為對社會公共利益、國家利益所造成的損害逃避的賠償責任。
公司法人人格否認制度的確立，不是對公司法人人格制度的否定，而是對公司法人人格制度的必要的、有益的補充，必將對我國經濟的發展、誠信社會的建立起到重要的促進作用。
參考書籍
商事人格權，“是指公民、法人為維護其人格中包含經濟利益內涵在內的、具有商業價值的特定人格利益——商事人格利益而享有的一種民（商）事權利。”[100]此概念的提出，也許對自然人的人格權進行研究更為重要。因為自然人的人格權客體是純粹的人格利益，與財產權的客體截然不同。但是，隨著社會的發展，經濟活動已以成為人類社會生活中極為重要的一部分，自然人的某些人格所要保護的客體已經不再是純粹的人格利益，而是具有財產權性質的經濟利益，如著名人物的肖像、姓名、就能產生經濟利益，甚至成為其取得經濟利益的重要來源，因此很有必要在法律上把這部分有商業價值的人格權加以規范，以擴大財產法客體的領域和人格權內涵。未來民法所確認的人格權不應再限于精神利益，還應包括經濟利益。正是因為如此，產生了商事人格權的概念。我們承認法人享有人格權，而且法人的人格權一般都具有財產價值，所以法人的人格權是可以轉讓的。從一定意義上講，法人商事人格權是一種最典型的法人人格權。但是，法人商事人格權并不是法人人格權的全部。在大多數情況下，法人的人格權雖然具有財產價值，但因為法人分為多種類型，比如公益性質的財團法人，它們不以營利為目的，但它們的名稱、名譽也是一定的經濟意義，不過因為它們并不從事商業活動，所以就不能認為這些法人具有商事人格權。從產生的背景來看，商事人格權制度是為了規范人格權在商業活動中的運用，那些有經濟價值的權利，并不一定是商事權利。另外，商事人格權也不能與法人的一般人格權相等同。商事人格權的形成是一個歸納思維的結果，就是把現有的、被法律確認了的法人人格權根據其特征，歸納出了商事人格權概念；而對于法人的一般人格權，是演繹推理的結果，即首先通過法律確認法人的一般人格權，然后通過它推導出其他具體的人格權，是一個從抽象到具體的過程。
我們承認商事人格權的意義就在于從另一個角度揭示出人格權的新特點，探討其特征和基本規則。這是一項具有重要理論和實踐意義的研究課題。應該說，法人的大部分的人格權，在一般情況下，都適用商事人格權的規則。
（2）關于法人人權
人權是一個含義豐富而復雜的概念。隨著人權理論研究的不斷深入，有人認為人權的主體也在發生變化，其表現為人權由過去單純的個人人權發展為以種族、民族為構成內容的集體人權。那么，法人是否可以享有人權？這是一個非常值得研究的問題。現在，贊同法人享有人權者有之，并列舉出如下一些法律作為依據：“最早對人權主體的傳統認識帶來沖擊的立法，是1919年以普奧為主體而建立的‘德意志聯邦會議’所制訂的憲法。該法首次承認個人之外的其他社會主體享有憲法上的權利，這就是社會組織（Gemei nde）和教會擁有財產權。隨后的法蘭克福憲法又認可了‘法人及團體’的請愿權”[101]德國的波恩憲法首先確認法人是人權主體。該法第19條第3款規定：“基本權利限于其性質上的可能，也適用于國內法人。”[102]1950年歐洲《歐洲人權公約第一補充議定書》第一條規定：“每個自然人或法人有權和平等享有其財產。”標志著法人與自然人合并作為人權的主體已經得到國際人權法的承認。[103]在實踐上，支持者舉出如下的例子：美國的憲法第14條修正案第1款的初衷是保護自然人不受州的侵害，但是不久就被擴大適用于法人。1873年最高法院對“屠宰場”案作出判決，把第14修正案解釋為保護公司法人不受州的管理的制約。1881年最高法院又對“圣克拉拉縣訴南太平洋鐵路公司”案件作出裁決，把14修正案的平等保護適用于公司。截至1939年，最高法院裁決的涉及憲法第14條修正案的平等保護的案件數達到554件，其中426件涉及企業。[104]在日本，《明治憲法》的制訂者之一，美濃部達吉在其著作《逐條憲法精義》中說：“有關自然人的規定同樣也應當適用于法人，只是兵役、監禁等以肉體的人為前提的規定無法適用于法人。”1946年日本的憲法制訂者之一宮澤俊義說：“海潮中有關國民的權利同樣適用于法人。”[105]“在今天，日本團體、法人也是享有人權的主體，實際上為不成問題的公論。”[106]
學者還對法人享有人權的原理試圖作出解釋。“近代人權宣言對團體持以敵意。然而在今天的社會，無視團體的存在來講個人生活是不可能的”[107] “法人作為一種法律上擬制的人格，為了自身的生存和發展，也要求享有自然人所享有的人權，只有將人權的內容賦予法人，法人才能更好的服務于自然人。”[108]
對于哪些法人可以成為人權主體，享有哪些人權，學者也提出觀點：“一般來說，作為人權的防范對象和義務主體的公法人是不被視為人權主體的。”而那些有著巨大的力量（甚至與國家匹敵）的私團體，也是人權防范的對象，因此，也不享有人權。另外的，人權所包含的利益只能為自然人享有的時候，法人也就不能成為主體。[109]
反對法人享有人權者有之，認為：“從19世紀80年代起，承認法人為人權主體的法律文件已經不在少數，盡管它的消極影響遠較……集體人權輕微，我們也需要對之表達一種謹慎的懷疑。這一理論是那種將權利與人權兩概念相互混淆的結果。盡管它宣告了法人人權的重要性，但法人的權利與古典的個人人權之間的區別還是足以讓我們堅持上述懷疑。”原因有二，第一，法人人權只是人們所熟知的法人權利的總稱，這些權利在法庭上并不以人權的面貌出現，也不產生生存權優先及發展權得到強調時令人擔心的政府主義傾向。第二，法人的人權還容易導致損害。因為并不能排除這樣一個可能，就是公民的基本權利和法人的基本權利在某個場合發生沖突，如果主張法人的人權就會撼動自然人的人權，難以保護個人人權的至高無上。[110]
我認為，對于法人人權，應該持一個比較謹慎的態度。人權從某個意義上講，是一個公法上的權利，它從產生到發展的全過程都是圍繞自然人的生存與發展進行的，因此它是一個具有極強的倫理特征的權利。雖然現在一些立法文件上規定某些自然人的權利也適用于法人，但是我們應該看到，人權和民法中的一般人格權不同，雖然兩者都有權利源泉的功能，可是他們的區別也很明顯，人權的核心在于政治權利，防止國家的侵犯，如政治的壓迫，種族的滅絕等不人道的行為，除此重要特征就不成其為人權。而一般人格權是一個民事權利，雖然也是保護自然人的生存與發展，但它是在民法的層次上進行的，它是針對其他自然人和社會組織的，它是防止民事主體受到與其處于平等地位的個人和社會組織的侵犯，這是一般人格權的性質所在。我們可以承認法人的一般人格權，但不宜承認法人的人權。其實，對于法人而言，承認了它的一般人格權，基本上就可以保證法人的存續與發展，完成“法人人權”欲發揮的功能。所以，目前我國還沒有必要確認法人之人權。
（3）法人環境權
當今社會，環境問題已經成為困擾全球的世界性難題。人類對美好生活環境的渴求在向傳統法學理論提出新的挑戰的同時，也催生了環境法的誕生，涌現出一些新的法學概念，其中最為重要的也許就是環境權。
何為環境權？對此概念是見仁見智。大致來講，有如下一些觀點：（1）認為環境權是人權說。因為環境權的概念是從人權的概念中引申出來的，因此環境權的屬性就被冠以人權的稱呼。[111]（2）人格權說。這種觀點在日本學者的觀念中比較普遍。環境權的主體是公民，公民享有的財產利益和人格利益受法律保護，對公民環境權利的侵犯往往會造成公民健康的損害，涉及公民的人格利益，因此將環境權定性為人格權。（3）公共財產權說。這種學說是在美國密執安大學薩克斯教授的“環境公共財產論”中提出的。它涉及到了普通法國家的公共信托原則。薩克斯認為，大氣、水對于市民全體是極其重要的，因此將其作為私的所有權的對象是不明智的。由于人類蒙受自然的恩惠是極大的，與各個企業相比，大氣及水與個人的經濟地位無關，所有公民應當可以自由的利用，公民為了管理他們的共有財產而將其委托給政府，政府與公民從而建立起委托人和受托人的關系，因此，增進一般公共利益是政府的主要目的。[112]（4）具有公權和私權雙重性質的新型權利。[113]以上的各種學說從不同方面說明了環境權的特征，雖然有許多差異，但也可以看到他們的共同點，第一，都以自然人作為環境權的主體進行討論。第二，都是以“環境”為客體，環境權是法律主體對于環境享有的權利。這些權利內容主要以對環境的合理期待、利用、保護、求償方面的權利。
法人是否可以作為環境權的主體，的確值得探討。也許有人認為：環境一般指外在于主體之外的客觀事物。討論環境權，都是以自然環境為討論的對象，只有作為生物體之一的人，才可以受到自然環境的影響。而對于法人來說，雖然法人實在體說已經成為主流學說，但是也得承認，法人是一個制度的產物，它不依賴于自然環境，因此法人不應當享有環境權。但是現實生活中卻可以發現如下事例：從事養殖事業的法人因為環境遭到破壞而使養殖生物遭受重大損害，或者法人的生產需要依靠特定的自然環境，一旦環境破壞，則法人的目的就無法達到。對此，我們應該如何解釋呢？當法人的存在目的必須依靠某個特定的自然環境時，而該項環境卻遭到破壞，法人則無法依其設立目的繼續存在，顯然，這樣的自然環境無疑就成為法人生存的必要條件，這就如同空氣對于人類一樣重要。所以，法律承認某些類型的法人對于某些特定的環境享有環境權，是很有必要的。當然，不同的法人是否享有環境權及其內容是否相同都應由法律加以規定，而自然人則均享有環境權，且其內容也是相同的。
六、法人設立？終止程序？清算規則1.法人的設立（1）法人的設立方式與成立基礎
法人成立均須有法律依據。在我國，各種類型的法人的成立均須遵守民法或商事法律的規定，除此之外，機關法人還須根據國家憲法、國家機關組織法的規定成立，特殊行業的法人還須根據有關特別法成立。法人的設立是法人成立的前提，各國對于法人設立的態度又有所差別。這主要有以下設立方式：1）自由主義。又稱放任主義，即國家對于法人的設立不加以任何的干預和限制，法人的設立完全由當事人自由設立。現代各國民法，除瑞士對于政治、宗教、學術、藝術、慈善等非營利法人的設立采自由設立外，已經很少采自由設立主義。2）特許主義。即法人的設立須經專門的法律或國家的特別許可，又分為立法特許主義和行政許可主義。由于特許主義對于法人的設立限制、干預過于嚴格，因此當前除對于公法人或者某些特定法人的設立采此種主義外，很少有國家對于私法人的設立采此種主義。在我國，機關法人，某些事業單位法人和社會團體法人的設立，原則上應屬于特許設立主義。3）許可主義。又稱核準主義、批準主義，即法人的設立除了具備法律所規定的條件外，還須經行政主管機關的審核批準。如德國民法對于財團法人、日本民法對于公益法人的設立，均采此主義。我國對于需要辦理法人登記的事業單位法人和社會團體法人，其設立就采許可主義。4）準則主義。即法律對于法人的設立，預先規定一定的條件，可遵照該條件自主設立，無需經過行政機關的許可。如德民法對于社團法人、日本民法對于營利法人的設立，即采此主義。5）強制主義。國家為了實現對社會生活某一領域的干預，對于某些特殊事業領域活動的主體，法律規定必須設立一定的法人組織，以便對其實施管理。法人的設立人必須符合法律要求，還須依據法律規定完成設立行為，并符合生效條件，法人才能釜底抽薪法成立。
本文不想對各類法人的成立條件和程序進行詳細的討論。但須指出，因法人的類型不同而成立的基礎也不同。社團法人以人為基礎，以社員權的行使構成法人意思，形成自律的法人；財團法人以財產為基礎，所以無意思機關只能以設立人的設立意思為法人意思，并受執法機關干預較強，形成他律的法人。以此為不同私法人成立要素的分界，社團法人須以訂立章程和登記為必要，未訂立法人章程和未經法人登記的社團，不得使用法人名稱，也不得實施法律行為；財團法人關鍵須有設立人的捐助行為，其捐助行為是一種單方要式行為，它可以是單獨行為，也可以是共同行為，并以設立公益法人為目的，該捐助行為實施后，并經登記，即取得獨立的法律人格。
（2）設立中法人的性質及其效力
關于設立中法人的性質，早期的大陸法系學說一般認為，由于設立中法人尚未登記取得人格，故不得享有權利能力和行為能力，因此準用民法上關于“無權利能力社團”的規定。此類社團雖有法人實體，但不具有法人人格，所以實施法律行為時，準用合伙的有關規定。[114]后來從德國的有關學說、判例發展出“同一體說”，認為設立中法人與成立后法人乃同一法律現象，兩者并非不同主體，只是同一團體之不同發展階段。然而近年來，德國聯邦最高法院判例對“同一體說”予以修正，認為設立中法人與成立后法人的法律性質不同，不能視為同一團體，但兩者之目的確為相同，因而設立中法人因設立所須實施的行為而發生的權利義務，應轉由已成立的法人享有或負擔。學說上也多認為，設立中法人具有有限的權利能力，其權利能力僅限于設立法人所必要的行為。[115]本文認為，設立中法人具有兩個最基本的特征，即目的性和過渡性，為此應認定設立中法人具有與設立行為有關的有限權利能力，以更好地滿足社會設立各種法人的需要。
“無權利能力社團說”，實際上是以法律人格的缺位為由完全否認設立中法人的權利能力。民法上的“無權利能力社團”，通常是指社會上既非以營利為目的又非以公益為宗旨，又未達到特別法上確認中間法人的設立條件，而專以促進會員之間精神互助及身心發展為目的的團體，如校內社團、同業公會、游藝社團等。此種團體具有多數的團體成員，以多數決形成團體意思，借助代表人而實施行為，且具有團體的一定獨立財產，只是不具備法律人格。[116]顯然，這些團體與設立中法人存在的意義和價值完全不同，設立中法人要盡最大的努力去獲取法律人格，在這一過程中法律必須為促成這一目的的達成而賦予其一定的“權利能力”，此一權利能力的范圍應以完成設立行為并最終獲取法律人格為限。僅觀無權利能力社團，其團體性特征只需達到組合的目的，而無需人格性的支撐，所以無權利能力社團并不需要法律賦予其獨特的權利能力。可見，設立中法人和無權利能力社團對“法律人格”的態度有很大的區別，設立中法人是一個臨時性的團體，其目的在于為以后成立的法人服務。而無權利能力社團則是一個相對穩定的組織。
“同一體說”實際上混淆了設立中法人與成立后法人間嚴格的法律界限。我們強調設立中法人的“過渡性”，表明設立中法人還只是法人在獲得法律人格前的預備狀態，如果處于過渡階段的法人便已具有本應在登記成立后才享有的種種權利能力并廣泛地參與各項民事活動，那么設立前后的法人在法律上勢必難于嚴格區分，由獨立財產和獨立責任支撐起來的典型法人法律人格制度就會難以成立。
如果說“無權利能力社團說”因對設立中法人過于苛刻（未賦予其絲毫之權利能力）而走向一個極端的話，那么“同一體說”則由于對設立中法人過于放縱（賦予其十分廣泛之權利能力）而走向了另一個極端。“矯枉”不應“過正”，“同一體說”同樣不能準確地界定設立中法人的性質。而“修正的同一體說”是對“同一體說”的揚棄。一方面“修正的同一體說”[117]明確了設立中法人與成立后法人間的嚴格界限，維護了法人法律人格制度在整個法人制度中的根基地位；另一方面該說又在合理、有限的范圍內賦予設立中法人一定的權利能力，使其參與為法人設立目的所必要的各項民事活動。
討論設立中法人的法律地位，其中的一個重要意義就在于解決設立中法人與將來成立的法人的法律后果如何承接的問題。對此，學術界并沒有達成共識，主要存在三種不同的觀點：第一，無因管理說。該說認為設立中法人對即將成立的法人所做的一切準備工作就如同是一個無因管理人所做的工作。這一說法不能準確地反映出設立中法人與即將成立的法人的關系，不能反映出兩者在時間上的先后承繼關系。設立中法人所為的法律后果并不是簡單地為即將成立的法人全部接受。一旦設立中法人的概念被立法所確認，設立中法人所做的一切就是法定的義務了。第二，自然人未出生說。又稱為同一體說。該說認為設立中法人是即將成立的法人的前身，就好比自然人的胎兒一樣。兩者之間超越人格的有無，實質上屬于同一體。設立中法人已經具備相當于即將成立的法人的構成成員及法人機關的全部或一部分治理結構。并認為設立中法人出現的時候，即將成立的法人組織機構就已經確定了，而且它的人的及物的基礎也有相當一部分已經確定下來了。第三，說。該說認為設立中法人對即將成立的法人所作的一切準備工作就如同一個人。，簡言之就是以本人的名義為其對于第三人為獨立意思表示，或為本人向第三人受領某一意思表示，而直接使其行為效力歸屬于本人。顯然，該說也不能準確地反映出設立中法人與即將成立的法人的關系，不能反映出兩者時間上的承繼關系。
設立中法人所為的法律后果并不是簡單地為即將成立的法人全部接受。設立中法人所從事的法人設立的必備行為，如發行股份、刊登募股廣告等，應當由法人當然承受；對于即將成立的法人所必須的行為，如購買廠房、機器設備、征用土地等，應當由法人追認后承受，未獲追認的由行為人即設立人（發起人）承受。如果設立中法人因某種原因未能完成設立登記而不能成立時，凡有關設立所為的行為以及設立所支出的費用，應當由何人負責和支付呢？以公司為例，某些國家公司僅就股份有限公司有規定：公司不能成立時，發起人關于公司設立所為的行為以及設立所支出的費用，均應負連帶責任。設立中法人屬于無權利能力社團，如果不能完成設立登記而取得人格，原本應該因為未達到目的而解散，并經過清算而將剩余財產分配給設立人。有的國家公司法為了保護股份有限公司的認股人，僅規定設立中公司機關設立人（發起人）應對公司設立所為的行為及設立所需的費用，承擔全部責任，以代替解散及清算。至于認股人則視為與設立中公司的債權人為同一地位，并且可以向公司發起人請求返還其所繳的股款。基于本文持設立中法人的“修正同一體說”，認為法律已經賦予設立人按其意思實施有關設立法人的權利能力，并直接參與其民事活動，所以在法人不能成立時，設立中法人擔負的債務和費用應由實施其行為的設立人（發起人）按合伙規則承擔個人責任。
nbsp; 2.法人的終止（1）法人終止之特色和立法例
法人的終止，須有法定事由的出現，并須經過解散、清算等一系列法定程序，其主體資格方可消滅。由此可見，法人的終止表現出了嚴格的法定主義特征。終止的原因和程序均須按照法定要求進行，甚至由法院或主管機關主持進行。其原因有二，一是法人的團體性質決定了其社會影響力較為深遠，法人的終止如不審慎進行可能造成社會動蕩，因此國家需要對法人這種市場主體的退出機制進行干預；二是法人的終止將導致與其相關的一切法律關系的消滅，為保護第三人信賴利益的需要，須在此程序中嚴格依照法定要求進行，而不能僅依法人的意思自治為之，否則將會損害老三人的利益。
法人的終止是法人制度中不可或缺的組成部分，各國民法典中都有重要體現，但立法體例上各具特色，內容上也繁簡不一。《德國民法典》關于法人終止的規定分別規定在社團、基金會、公法法人各小節中。從內容上看，包括社團終止的原因，清算人的任務、財產的歸屬、清算人的損害賠償義務等一整套強制性法律規定。關于基金會規定了終止事由和財產歸屬的問題。《瑞士民法典》在法人部分采取了總分制編纂方式。關于法人終止的規定既于法人總則部分有一般性規定，即關于法人解散后財產歸屬、清算程序的規定，又于分部分規定了社團法人和財團法人各自特殊的解散原因、注銷登記等問題。而清算程序由有關特別法加以規定。[118]《日本民法典》在法人一章中專設“法人的解散”一節，詳細規定了法人的解散事由、剩余財產的歸屬、清算人地位、清算人的就任和解任規則、清算中的破產等。而對具體類型法人的特殊規則也涵蓋在該節中。我國臺灣地區民法典關于法人的編纂方式也采總分制。于總則部分規定了法人終止的一般規則，如解散事由、清算人的職責、財產歸屬等；分則部分規定了社團法人和財團法人各自的特別解散事由。并沿襲瑞士民法典，將法人清算的具體規則由有關特別法加以規定。[119]
我國《民法通則》關于法人終止規定得較為簡單。于法人總則部分僅規定了法人清算的法律地位；于企業法人部分規定了法人的終止事由、清算程序、注銷登記等問題，但缺乏其他類型法人的終止規則。顯然，對比其他各國民法典關于法人終止制度的規定，我國民法關于法人的終止事由、清算人的職責與責任、法人的剩余財產歸屬等法人終止的一般規則尚不完善；各種具體類型法人的特殊規則也較為單薄。盡管我國《公司法》、《外商投資企業清算條例》等特別法和有關司法解釋中也有關于各種具體法人的終止制度。因此，我國在制定《民法典》之時，應對各國有關立法經驗給予研究和借鑒。
（2）法人終止的事由